§ 626 Fristlose Kündigung aus wichtigem Grund

5Nach dem Wortlaut des § 626 Abs. 1 BGB kann das Dienstverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

a) Wichtiger Grund

16Das BAGBAG, Urteil vom 13.12.2018 - 2 AZR 370/18 prüft in ständiger Rechtsprechung das Vorliegen eines wichtigen Grundes in zwei Stufen.

aa) Wichtiger Grund "an sich"

17Auf der ersten Stufe wird geprüft, ob ein wichtiger Grund "an sich" vorliegt. Aus objektiver Sicht muss der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände generell

a) Abgrenzungen

37Die außerordentliche (fristlose) Kündigung ist von anderen einseitigen Beendigungstatbeständen zu unterscheiden, die insbesondere nach dem allgemeinen Schuldrecht für eine sofortige Beendigung von Vertragsbeziehungen zur Verfügung stehen.

aa) Kündigung nach § 314 BGB

38Gegenüber § 314 BGB ist § 626 BGB für Arbeits- und Dienstverhältnisse die speziellere Norm

53Abmahnung

• BAG, Urteil vom 15.11.2001 - 2 AZR 609/00: Abschwächung der Warnfunktion; "letztmalige Abmahnung" (NZA 2002, 968)
• LAG Berlin-Brandenburg, 12.8.2014 - 7 Sa 852/14: Abmahnung bei grundsätzlicher Therapiebereitschaft; personenbedingte Kündigung
• BAG, Urteil vom 29.6.2017 - 2 AZR 302 /16: Entbehrlichkeit der Abmahnung

54Anhörung des Arbeitnehmers

• BAG, Urteil vom 10.

• Niemann, Antragstellung und Tenorierung im Kündigungsschutzprozess, in: NZA 2019, 65
• Bauer/Günther, Kurzarbeit zur Krisenbewältigung - Einführung durch Änderungskündigung?, in: NZA 2020, 419
• Weller/König, Kurzarbeit durch Änderungskündigung - Nur ein theoretisches Konstrukt?, in: BB 2020, 953
• Kiese/Dachner, Wann beginnt die zweiwöchige Ausschlussfrist zur fristlosen Kündigung im Rahmen komplexer Compliance-Untersuchungen?, in: NZA 2022, 538
• Stück, Rechtsprechungsübersicht nach 3 Jahren Pandemie für die betriebliche Praxis, in: CCZ 2022, 357   

§ 611 a Abs. 2 BGB, § 615 S. 1 BGB

a) Hilfsweise ordentliche Kündigung

61Da der Arbeitgeber im Regelfall schwer einschätzen kann, ob die von ihm vorgenommene Interessenabwägung im Einzelfall vor Gericht Bestand haben wird, sollte er hilfsweise die ordentliche fristgerechte Kündigung  aussprechen (sogenannte Verbundkündigung). Eine hilfsweise erklärte Kündigung steht unter der zulässigen auflösenden Rechtsbedingung im Sinne des § 158 Abs.

EXKURS - Die (außerordentliche) Kündigung in Zeiten der Corona-Krise

a) Änderungskündigung zur Einführung von Kurzarbeit

68siehe hierzu und zur Kurzarbeit allgemein unter 3) Abgrenzung, Kasuistik Rn. 50a ff.

b) Betriebsbedingte Kündigung versus Kurzarbeit

69Unter Kurzarbeit versteht man die vorübergehende Kürzung des Volumens der regelmäßig geschuldeten Arbeitszeit bei anschließender Rückkehr zum vereinbarten Zeitumfang.BAG, Urteil vom 18.11.2015 - 5 AZR 491/14 Die Gewährung von Kurzarbeitergeld setzt voraus, dass ein vorübergehender Arbeitsausfall vorliegt.§ 96 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SGB III Vorübergehend heißt, dass nach den Umständen des Einzelfalls in absehbarer Zeit wieder mit dem Übergang zur Vollarbeit zu rechnen ist.BeckOK Sozialrecht/Bieback, Stand: 1.3.2020, § 96 SGB III Rn. 15 Ergibt die Prognose hingegen, dass der Arbeitsausfall auf Dauer bestehen wird, kommt die Gewährung von Kurzarbeitergeld nicht in Betracht.

Voraussetzung einer betriebsbedingten Kündigung ist, dass der Arbeitskräftebedarf dauerhaft reduziert ist. Der Arbeitgeber hat die Tatsachen näher darzulegen, aus denen sich ergeben soll, dass zukünftig auf Dauer mit einem reduzierten Arbeitsvolumen und Beschäftigungsbedarf zu rechnen ist. Das Vorliegen von möglicherweise nur kurzfristigen Produktions- oder Auftragsschwankungen muss ausgeschlossen sein. Für die Zukunftsprognose ist auch von Bedeutung, ob die Kündigung im zeitlichen Zusammenhang mit einer vereinbarten oder prognostizierten Kurzarbeit erfolgt. Wird im Betrieb Kurzarbeit geleistet, spricht dies gegen einen dauerhaft gesunkenen Beschäftigungsbedarf. Ein nur vorübergehender Arbeitsmangel wiederum kann eine betriebsbedingte Kündigung nicht rechtfertigen.BAG, Urteil vom 23.2.2012 - 2 AZR 548/10 

Dennoch ist der Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung während eines Kurzarbeitszeitraums nicht völlig ausgeschlossen.Küttner/Kreitner, 27. Auflage 2020, Kurzarbeit Rn. 17  Das aus der Kurzarbeit folgende Indiz eines nur vorübergehenden Arbeitsausfalls kann der Arbeitgeber durch konkreten Sachvortrag entkräften. Ein dringendes betriebliches Erfordernis für eine Kündigung kann trotz der Durchführung von Kurzarbeit bestehen, wenn die Beschäftigungsmöglichkeit für einzelne von der Kurzarbeit betroffene Arbeitnehmer auf Grund später eingetretener weiterer Umstände oder veränderter wirtschaftlicher/organisatorischer Rahmenbedingungen auf Dauer entfällt. Dies setzt voraus, dass der Arbeitgeber die Möglichkeiten zur Reduzierung der geschuldeten Arbeitszeit, die ihm die Regelungen zur Kurzarbeit bieten, in vollem Umfang ausgeschöpft hat.BAG, Urteil vom 23.2.2012 - 2 AZR 548/10 

Im Einzelfall kann die Einführung von Kurzarbeit als mildere Maßnahme gegenüber einer betriebsbedingten Kündigung in Frage kommen. Da Kurzarbeit aber gegen einen dauerhaft gesunkenen Arbeitskräftebedarf spricht, ist Kurzarbeit nicht generell als insoweit geeignete Alternative anzusehen.MüKoBGB/Hergenröder, 8. Auflage 2020, § 1 KSchG Rn. 357 

 c) Kündigung und Bezug von Kurzarbeitergeld

70Ziel des Kurzarbeitergeldes ist vor allem die Sicherung von Arbeitsplätzen. Dieses Ziel kann nicht mehr erreicht werden, wenn das Arbeitsverhältnis gekündigt oder anderweitig aufgelöst wird. Der Bezug von Kurzarbeitergeld scheidet damit grundsätzlich aus, wenn das Arbeitsverhältnis gekündigt oder durch Aufhebungsvertrag aufgelöst worden ist.§ 98 Abs. 1 Nr. 2 SGB III Der Anspruch auf das Kurzarbeitergeld entfällt mit dem Wirksamwerden der Kündigung, das heißt bereits am Tag nach Zugang der schriftlichen Kündigung ist der Arbeitnehmer nicht mehr anspruchsberechtigt - unabhängig von einer bestehenden Kündigungsfrist. Etwas anderes gilt, wenn der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage erhebt und tatsächlich weiterhin arbeitet. Denn für die Dauer der Weiterarbeit gilt das Arbeitsverhältnis bis zur Entscheidung über die Wirksamkeit der Kündigung als ungekündigt, so dass die Möglichkeit einer Sicherung der Arbeitsplatzes besteht.Brand/Kühl, 8. Auflage 2018, § 98 SGB III Rn. 7 

d) Kündigung von ungeimpften Arbeitnehmern im Pflege- und Gesundheitssektor; betriebsbedingte Kündigungen 

71Im Pflege- und Gesundheitssektor beschäftigte Arbeitnehmer mussten nach Einführung des Gesetzes bis zum 15.3.2022 den Nachweis ihrer Impfung oder Genesung erbringen. Ab 16.3.2022 neu eingestellte ungeimpfte Arbeitnehmer dürfen ihre Tätigkeit dort erst gar nicht aufnehmen. Vor diesem Hintergrund wird eine ordentliche, nicht aber eine außerordentliche personenbedingte Kündigung von impfunwilligen Arbeitnehmern als zulässig erachtet. Ob eine außerordentliche Kündigung auf eine arbeitsvertragliche Nebenpflicht zur Impfung gestützt werden kann, ist umstritten. 

72 Die Corona-Pandemie und befristeten öffentlich-rechtlichen Maßnahmen rechtfertigen nicht ohne weiteres dauerhafte betriebsbedingte Kündigungen. Arbeitgeber müssen ausreichend darlegen, dass ein Beschäftigungsbedürfnis zukünftig dauerhaft, vollständig und ersatzlos wegfällt.