§ 626 Fristlose Kündigung aus wichtigem Grund
(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.
(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.
Für den Rechtsverkehr
(für Nichtjuristen)
zum Expertenteil (für Juristen)
Bedeutung für den Rechtsverkehr, häufige Anwendungsfälle
1Die fristlose Kündigung aus wichtigem Grund nach
2Aufgrund dieser weitreichenden Folgen unterliegt die Kündigung aus wichtigem Grund, auch außerordentliche Kündigung genannt, besonders strengen Voraussetzungen. Diese ergeben sich aus der Abwägung der unterschiedlichen Interessen der Beteiligten und setzen voraus, dass einem Vertragsteil eine Fortführung des Vertragsverhältnisses nicht mehr, auch nicht für den Zeitraum bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist, zugemutet werden kann. Hierfür muss es zu einer erheblichen und nicht mehr wieder gut zu machenden Störung des Vertragsverhältnisses gekommen sein. Typische Beispiele sind etwa Straftaten des Arbeitnehmers zulasten des Arbeitgebers oder der Missbrauch vertraulicher Informationen durch Weitergabe an Wettbewerber.
Das Recht zur außerordentlichen Kündigung nach
3Abzugrenzen ist die außerordentliche Kündigung insbesondere von der ordentlichen Kündigung, bei der gegebenenfalls die soziale Rechtfertigung im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) geprüft werden muss. Weiter abzugrenzen ist sie von einem Aufhebungsvertrag, der einvernehmlich geschlossen wird, aber ebenfalls die sofortige Beendigung zum Gegenstand haben kann. Ebenfalls ist die außerordentliche Kündigung von der Anfechtung eines Arbeitsvertrages abzugrenzen, von der Suspendierung des Arbeitsverhältnisses – etwa bei Streiks und Aussperrungen – oder vom Widerruf einer bestehenden Organstellung.
Anwendungsbereich
4Grundsätzlich findet
Expertenhinweise
(für Juristen)
1) Allgemeines
5Nach dem Wortlaut des
2) Definitionen
a) Wichtiger Grund
16Das BAGBAG, Urteil vom 13.12.2018 - 2 AZR 370/18 prüft in ständiger Rechtsprechung das Vorliegen eines wichtigen Grundes in zwei Stufen.
aa) Wichtiger Grund "an sich"
17Auf der ersten Stufe wird geprüft, ob ein wichtiger Grund "an sich" vorliegt. Aus objektiver Sicht muss der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände generell geeignet sein, einen wichtigen Grund darzustellen, der den Arbeitgeber zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist bzw. dem Befristungsende berechtigen würde. Dies ist immer dann gegeben, wenn die Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis so schwer sind, dass dem Arbeitgeber jede weitere Zusammenarbeit nicht mehr zumutbar ist. Durch die Rechtsprechung wurden verschiedene Fallgruppen herausgebildet. Die Objektivierung und Systematisierung von generell geeigneten Kündigungsgründen dient der Rechtssicherheit, da sie als solche als Rechtsfrage im Gegensatz zur einzelfallbezogenen Interessenabwägung vollumfänglich der Revision unterliegen. Der Kreis möglicher wichtiger Gründe "an sich" wird dabei sehr weit gezogen, sodass eine Aufzählung aller denkbaren Kündigungsgründe nicht möglich ist. Die Störung des Arbeitsverhältnisses kann dabei im Leistungsbereich, im Vertrauensbereich zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, in der betrieblichen Verbundenheit aller Mitarbeiter (Betriebsordnung, Betriebsfrieden) oder im Bereich des Unternehmens wurzeln.BAG, Urteil vom 12.5.2011 - 2 AZR 479/09
Hierbei ist stets zu beachten, dass die Kündigung zukunftsbezogen ist und gerade keine Sanktion für vergangene Pflichtverletzungen darstellt. Daher können nur solche Gründe eine Kündigung "an sich" rechtfertigen, die sich noch in der Zukunft belastend auswirken.BAG, Urteil vom 23.6.2009 - 2 AZR 103/08 Der wichtige Grund im Sinne des
bb) Interessenabwägung im Einzelfall
18Liegt "an sich" ein wichtiger Grund vor, erfolgt auf der zweiten Stufe eine Interessenabwägung im Einzelfall. Diese soll letztlich korrigierend dahingehend wirken, dass weitestgehend eine Art "Einzelfallgerechtigkeit“ erreicht werden kann. Das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist in einer Gesamtwürdigung gegen das Interesse des Arbeitnehmers am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses abzuwägen. Hierzu hat eine Bewertung des konkreten Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Es ist zu beurteilen ist, ob dem Kündigenden die Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung zumutbar ist oder nicht.BAG, Urteil vom 13.12.2018 - 2 AZR 370/18
(1) Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
19Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist eine außerordentliche Kündigung nur dann auszusprechen, wenn mildere Mittel nicht in Betracht kommen, wenn es also keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind.BAG, Urteil vom 29.6.2017 - 2 AZR 302/16 Keine milderes Mittel stellt die bezahlte Freistellung bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist dar sowie im Falle einer beabsichtigten krankheitsbedingten Kündigung die Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements (bEM) im Sinne des
Anmerkung: Die Durchführung des bEM ist keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Kündigung. Das Unterlassen eines bEM führt nach der Rechtsprechung aber zu einer geänderten Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers, da das bEM eine Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsprinzips ist. Der Arbeitgeber, der kein bEM durchgeführt hat, muss dessen objektive Nutzlosigkeit darlegen und detailliert vortragen, warum ein bEM in keinem Fall dazu hätte beitragen können, neuerlichen Krankheitszeiten beziehungsweise der Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit entgegenzuwirken und das Arbeitsverhältnis zu erhalten.BAG, Urteil vom 17.4.2019 - 7 AZR 292/17
(a) Vorrang der Abmahnung
20Als milderes Mittel kommt die Abmahnung in Betracht. Diese umfasst einerseits die Rüge des Fehlverhaltens unter Hinweis auf die bestehenden vertraglichen Pflichten (Hinweis- und Rügefunktion). Der Arbeitgeber muss eine konkrete und für den Arbeitnehmer erkennbare Beanstandung vornehmen. Zum anderen fordert der Arbeitgeber den Arbeitnehmer für die Zukunft zu einem vertragstreuen Verhalten auf und kündigt individualrechtliche Konsequenzen für den Fall einer erneuten Pflichtverletzung an (Warnfunktion).BAG, Urteil vom 19.7.2012 - 2 AZR 782/11
Die Abmahnung ist sowohl gegenüber der ordentlichen als auch der außerordentlichen Kündigung als milderes Mittel in Betracht zu ziehen, soweit es um Pflichtwidrigkeiten im Leistungsbereich geht, die aus einem steuerbaren Verhalten des Arbeitnehmers resultieren. Nach der Rechtsprechung des BAGBAG, Urteil vom 23.1.2014 - 2 AZR 638/13 ist in den Fällen, in denen die Vertragspflichtverletzung auf einem steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers beruht, grundsätzlich davon auszugehen, dass das künftige Verhalten bereits durch die Androhung von Konsequenzen positiv beeinflusst werden kann. Kann der Arbeitnehmer hingegen die Störungsursache nicht beseitigen, so geht die Rügefunktion in der Regel fehl, so dass es keiner vorherigen Abmahnung bedarf. Eine Abmahnung scheidet daher regelmäßig bei Kündigungen, die ihren Grund in der Person des Arbeitnehmers haben, aus. Allerdings ist auch hier der Einzelfall zu betrachten.
Aus der Warnfunktion der Abmahnung ergibt sich für den Arbeitgeber die Konsequenz, dass er nicht beliebig oft eine Abmahnung aussprechen sollte. Nach der Rechtsprechung des BAGBAG, Urteil vom 27.9.2012 - 2 AZR 955/11können zahlreiche aufeinander folgende Abmahnungen, die keine Kündigung des Arbeitsverhältnisses nach sich ziehen, die Warnfunktion erheblich abschwächen. Der Arbeitgeber muss dann die Ernsthaftigkeit der Kündigungsandrohung deutlich herausstellen.
Kommt der Arbeitnehmer seinen vertraglichen Pflichten trotz Abmahnung nicht nach, so kann der Arbeitgeber - nachdem er dem Arbeitnehmer hinreichend Zeit zur Korrektur des gerügten Verhaltens oder der gerügten Leistung gegeben hat - eine gleichartige Pflichtverletzung zum Anlass des Ausspruchs einer außerordentlichen Kündigung nehmen. Eine Identität der Pflichtverletzung ist hierbei nicht Voraussetzung, eine materielle Vergleichbarkeit der Pflichtverletzungen ist ausreichend. Hierfür ist ausreichend, dass die jeweiligen Pflichtverletzungen aus demselben Bereich stammen.BAG, Urteil vom 9.6.2011 - 2 AZR 323/10
Zu beachten ist, dass der Arbeitgeber durch den Ausspruch einer Abmahnung in der Regel konkludent darauf verzichtet, eine eventuell berechtigte Kündigung aufgrund der gerügten Pflichtverletzung auszusprechen. Das heißt, dass diese Pflichtverletzung nicht mehr zur Rechtfertigung einer Kündigung herangezogen werden kann (Verbrauch des Kündigungsrechts). Denn der Arbeitgeber gibt mit einer Abmahnung zu erkennen, dass er das Arbeitsverhältnis noch nicht als so gestört ansieht, als dass er es nicht mehr fortsetzen könnte. Dies gilt allerdings dann nicht, wenn eine Auslegung der Abmahnung ergibt oder es den Umständen zu entnehmen ist, dass der Arbeitgeber die Angelegenheit mit der Abmahnung nicht als "erledigt“ ansieht.BAG, Urteil vom 19.11.2015 - 2 AZR 217/15
Für die Frage, ob der Arbeitgeber zunächst gegenüber dem Arbeitnehmer eine Abmahnung auszusprechen hat, kommt es als Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsprinzips ebenfalls auf die konkreten Umstände des Einzelfalles an. Eine Abmahnung ist entbehrlich, wenn der Arbeitnehmer nicht in der Lage ist, sein Verhalten zu verändern. Nach ständiger Rechtsprechung des BAGBAG, Urteil vom 29.6.2017 - 2 AZR 302/16 ist grundsätzlich eine Abmahnung auch dann entbehrlich, wenn bereits von vornherein erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten ist, oder wenn es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist. Je nach Schwere der Störung und der Folgen kann gegebenenfalls die ordentliche Kündigung als milderes Mittel gegenüber der außerordentlichen Kündigung wiederum das mildere Mittel sein.
Der Fall "Emmely“BAG, Urteil vom 10.6.2010 - 2 AZR 541/09zeigt anschaulich, dass besondere Umstände des Einzelfalls auch bei der Frage des Abmahnerfordernisses zu einem differenzierten Ergebnis führen können bzw. müssen. Im Fall "Emmely“ durfte die Arbeitnehmerin zwar schon aufgrund ausdrücklicher, anderslautender Anweisung ihres Arbeitgebers nicht davon ausgehen, dass dieser eine Einlösung von Kunden-Pfandbons zum Vorteil der Arbeitnehmerin gestatten würde. Gleichwohl entschied das BAG, dass aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls eine Abmahnung das mildere Mittel gewesen wäre. Zu diesen Umständen zählte insbesondere das offene Verhalten der Arbeitnehmerin, da sie die Leergutbons bei ihrer direkten Vorgesetzten und nicht heimlich einlöste sowie der Umstand, dass sich die Arbeitnehmerin aufgrund des langjährig ungestörten Bestehens des Arbeitsverhältnisses einen Vertrauensvorrat erarbeitete hatte. Sowohl die außerordentliche als auch die hilfsweise ordentliche Kündigung waren damit rechtsunwirksam.
Gegenüber der Abmahnung kann wiederum eine bloße Ermahnung, die nicht Eingang in die Personalakte findet, das mildere Mittel sein.
Im Fall einer unberechtigten Abmahnung hat der Arbeitnehmer gegebenenfalls einen klagbaren Anspruch auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte.BAG, Beschluss vom 9.9.2015 - 7 ABR 69/13
(b) Vorrang der ordentlichen Kündigung
21Sofern sich im Einzelfall bereits eine Abmahnung als milderes Mittel darstellt, scheitert auch eine ordentliche Kündigung. Ist im Einzelfall eine Abmahnung entbehrlich, so ist zu prüfen, ob eine ordentliche Kündigung gegenüber der außerordentlichen Kündigung das mildere Mittel ist. Dies ist immer dann der Fall, wenn unter Abwägung der beiderseitigen Interessen dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist noch zumutbar ist.BAG, Urteil vom 9.6.2011 - 2 AZR 284/10
Gründe, die der Arbeitgeber bereits zur Rechtfertigung einer ordentlichen Kündigung herangezogen hat, können nicht mehr eine später ausgesprochene außerordentliche Kündigung rechtfertigen. Denn durch die zunächst ausgesprochene ordentliche Kündigung hat der Arbeitgeber zu erkennen gegeben, dass ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar ist.
Da es für die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung entscheidend auf die Interessenabwägung im Einzelfall ankommt und diese Abwägung im Einzelfall mit vielen Unwägbarkeiten behaftet ist, sollte der Arbeitgeber stets hilfsweise die ordentliche Kündigung aussprechen (Verbundkündigung). Dann kommt es auf die Rechtsfrage, ob die außerordentliche Kündigung in eine ordentliche Kündigung im Einzelfall umgedeutet werden kann, nicht an (siehe Prozessuales: Umdeutung in ordentliche Kündigung).
Bei einer solchen Verbundkündigung ist zu beachten, dass bei der Anhörung des Betriebsrats nach
(2) Abwägungsgesichtspunkte
22Folgende Abwägungsgesichtspunkte sind bei der Interessenabwägung regelmäßig zu berücksichtigen:
- Beharrlichkeit des pflichtwidrigen VerhaltensBAG, Urteil vom 23.8.2018 - 2 AZR 235/18
- Gewicht und Auswirkung der PflichtverletzungBAG, Urteil vom 13.12.2018 - 2 AZR 370/18
- Grad des VerschuldensBAG, Urteil vom 22.10.2015 - 2 AZR 569/14
- mögliche WiederholungsgefahrBAG, Urteil vom 13.12.2018 - 2 AZR 370/18
- Umfang des verursachten SchadensBAG, Urteil vom 27. 4. 2006 - 2 AZR 415/05 = NZA 2006, 1033
- besondere Verantwortung des Arbeitnehmers (z.B. mögliche Gefährdung anderer)BAG, Urteil vom 20.10.2016 - 6 AZR 471/15
- Stellung des Arbeitnehmers im BetriebBAG, Urteil vom 26.03.2009 - 2 AZR 953/07 = NZA-RR 2010, 516
- fehlende Einsicht (Verheimlichung, Verharmlosung)BAG, Urteil vom 20.10.2016 - 6 AZR 471/15
- Ausmaß des zerstörten VertrauensBAG, Urteil vom 23.8.2018 - 2 AZR 235/18
- konkrete Störung des Betriebsablaufs (z.B. bei häufigen Kurzerkrankungen)BAG, Urteil vom 25.4.2018 - 2 AZR 6/18
- betriebliche oder wirtschaftliche Auswirkungen z.B. erhebliche Störung des Betriebsfriedens und -klimasBAG, Urteil vom 29.1.1997 - 2 AZR 292/96 = NZA 1997, 813
- Größe des BetriebsErfK/Niemann, 20. Auflage 2020,
§ 626 BGB, Rn. 38 - Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier VerlaufBAG, Urteil vom 13.12.2018 - 2 AZR 370/18
- Länge der KündigungsfristErfK/Niemann, 20. Auflage 2020,
§ 626 BGB, Rn. 42 - ordentliche Unkündbarkeit ist nicht zu Gunsten des AN zu wertenBAG, Urteil vom 22.10.2015 - 2 AZR 569/14
- bisherige Leistung und Bewährung im BetriebErfK/Niemann, 20. Auflage 2020,
§ 626 BGB, Rn. 42 - Unterhaltspflichten und FamilienstandBAG, Urteil vom 27.9.2012 - 2 AZR 955/11
- ArbeitsmarktchancenBAG, Urteil vom 25.4.2018 - 2 AZR 6/18
- Irrtum über Unerwünschtheit der Verhaltensweise (sexuelle Belästigung), auch bei Vermeidbarkeit der FehleinschätzungBAG, Urteil vom 20.11.2014 - 2 AZR 651/13
b) Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB
aa) Person des Kündigungsberechtigten
23Die Kündigungserklärungsfrist des
Eine Kenntnis von Dritten (z.B. des Vorgesetzten des zu kündigenden Arbeitnehmers) muss sich der Arbeitgeber nur ausnahmsweise zurechnen lassen. Das ist nach der Rechtsprechung des BAGBAG, Urteil vom 16.7.2015 - 2 AZR 85/15 dann der Fall, wenn kumulativ folgende Voraussetzungen erfüllt sind:
- Der Dritte hat eine herausgehobene Position und Funktion im Betrieb (ähnliche selbständige Stellung),
- er ist tatsächlich sowie rechtlich in der Lage, einen Sachverhalt, der Anhaltspunkte für eine außerordentliche Kündigung bietet, so umfassend zu klären, dass mit ihrer Meldung der Kündigungsberechtigte ohne weitere Erhebungen und Ermittlungen seine (Kündigungs-)Entscheidung treffen kann und
- die verspätet erlangte Kenntnis des Kündigungsberechtigten beruht auf einer unsachgemäßen Organisation des Betriebs (schuldhafter Organisationsmangel).
Besonderheiten gelten auch bei juristischen Personen. Die Folgen der Kenntnis eines Mitglieds des zur Kündigung berechtigten Organs richten sich nach der Rechtsform der juristischen Person und der jeweils geltenden Vertretungs- und Zurechnungsnormen. Sind für den Arbeitgeber mehrere Personen gemeinsam vertretungsberechtigt, genügt grundsätzlich bereits die Kenntnis eines der Gesamtvertreter.BAG, Urteil vom 18.6.2015 - 2 AZR 256/14
bb) Kenntnis der maßgebenden Tatsachen
24Für den Fristbeginn kommt es nach der Rechtsprechung des BAGBAG, Urteil vom 25.4.2018 - 2 AZR 611/17 grundsätzlich allein auf die positive Kenntnis des Kündigungsberechtigten an. Positive Kenntnis bedeutet eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis der einschlägigen Tatsachen, welche dem Kündigungsberechtigten die sachgerechte Entscheidung darüber ermöglicht, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht. Selbst bei grob fahrlässiger Unkenntnis von den maßgebenden Tatsachen beginnt die Ausschlussfrist nicht zu laufen. Der Kündigungsberechtigte, der gewisse Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, kann nach pflichtgemäßem Ermessen weitere Ermittlungen anstellen und dazu auch den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist des
Allerdings gilt das nur so lange, wie der Kündigungsberechtigte aus verständigen Gründen und mit der gebotenen Eile Ermittlungen durchführt, die ihm eine umfassende und zuverlässige Kenntnis des Kündigungssachverhalts verschaffen sollen. Soll der Kündigungsgegner angehört werden, muss dies innerhalb einer kurzen Frist erfolgen. Sie darf im Allgemeinen nicht mehr als eine Woche betragen und eine Überschreitung dieses Zeitraums ist nur bei Vorliegen besonderer Umstände unschädlich. Für die übrigen Ermittlungen gibt es keine Regelfrist, sondern es ist vielmehr fallbezogen zu beurteilen, ob sie hinreichend zügig betrieben wurden oder ein etwaiger Abschluss- oder Zwischenbericht ungerechtfertigt herausgezögert wurde.
Entscheidend ist dabei allein die Eignung der Ermittlungsmaßnahmen ex ante, sodass es nicht zu Lasten des Kündigungsberechtigten geht, wenn sich im Nachhinein herausstellt, dass die Ermittlungen keine weiteren Erkenntnisse gebracht haben oder überflüssig waren.BAG, Urteil vom 17.3.2005 - 2 AZR 245/04 = NZA 2006, 101 Es ist jedoch zu beachten, dass sich der Kündigungsberechtigte widersprüchlich verhält, wenn er die Erforderlichkeit weiterer Ermittlungsmaßnahmen geltend macht, obwohl er zuvor zu verstehen gab, seine Kündigungsentscheidung unabhängig vom weiteren Fortgang der Ermittlungen bereits gefällt zu haben.Vgl. BAG, Urteil vom 1.2.2007 – 2 AZR 333/06 = NZA 2007, 744
Bei sog. Dauertatbeständen, d.h. wenn fortlaufend neue kündigungsrelevante Tatsachen eintreten und kein abgeschlossener Lebenssachverhalt vorliegt, beginnt die Ausschlussfrist erst mit der Beendigung des Dauertatbestands. Ein solcher Dauertatbestand liegt zum Beispiel bei unentschuldigtem Fehlen vor, wo die Frist mit dem Wiedererscheinen des Arbeitnehmers am Arbeitsplatz beginnt. Auch häufige Kurzerkrankungen sind darunter zu fassen.BAG, Urteil vom 25.4.2018 - 2 AZR 6/18 Die Frist des
cc) Auswirkungen einer erforderlichen Betriebsratsanhörung
25Die nach
Berechnungsbeispiel:
Hat der Arbeitgeber an einem Montag (11.8.) abschließende Kenntnis von den maßgeblichen Kündigungssachverhalt, so beginnt die zweiwöchige Ausschlussfrist am nächsten Tag, Dienstag (12.8.) und endet mit Ablauf des Montags der übernächsten Woche (25.8.)§
dd) Zustimmungserfordernis des Integrationsamtes
26Beabsichtigt der Arbeitgeber, einem schwerbehinderten oder gleichgestellten Arbeitnehmer außerordentlich zu kündigen, so muss der Arbeitgeber vor Ausspruch der Kündigung die Zustimmung des Integrationsamtes nach §
Im Regelfall ist im Zeitpunkt der Zustimmung des Integrationsamtes die Ausschlussfrist des
Durch die Zustimmung des Integrationsamts steht aber nicht zugleich fest, dass auch die Frist des
ee) Verdachtskündigung
27Zum Beginn der Ausschlussfrist im Falle einer Verdachtskündigung siehe Sonderfälle: Verdachtskündigung.
c) Weitere allgemeine Wirksamkeitsvoraussetzungen
aa) Mitteilung der Kündigungsgründe
28Die Angabe der Kündigungsgründe im Kündigungsschreiben ist grundsätzlich nicht erforderlich. Dies ergibt sich aus
bb) Anhörung des Arbeitnehmers
29Die vorherige Anhörung des Arbeitnehmers ist grundsätzlich nicht Voraussetzung für die Wirksamkeit einer arbeitgeberseitigen außerordentliche Kündigung.BAG, Urteil vom 16.7.2015 - 2 AZR 85/15 Eine Ausnahme besteht für den Fall, dass der Arbeitgeber beabsichtigt, eine Verdachtskündigung auszusprechen, die Kündigung also bereits auf den Verdacht einer Straftat oder anderweitigen schweren Pflichtverletzung stützen möchte. Hier ist der Arbeitgeber wegen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes verpflichtet, dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme zu den Verdachtsmomenten zu geben. Eine Verdachtskündigung ohne vorherige Anhörung ist unwirksam.BAG, Urteil vom 25.4.2018 - 2 AZR 611/17 Siehe hierzu näher Sonderfall Verdachtskündigung.
Es ist in der Regel ratsam auch im Übrigen bei jeder außerordentlichen Kündigung eine Stellungnahme des Arbeitnehmers einzuholen. Die Rechtfertigung einer Kündigung wegen einer tatsächlichen Pflichtverletzung ("Tatkündigung“) hängt zwar allein davon ab, ob im Kündigungszeitpunkt objektiv Tatsachen vorlagen, die zu der Annahme berechtigen, dem Kündigenden sei die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar. Eine umfassende Aufklärung des Sachverhalts liegt hier im eigenen Interesse des Arbeitgebers. Unterlässt er sie, trägt er im Prozess das Risiko, die (schuldhafte) Pflichtverletzung nicht nachweisen zu können, bzw. den Arbeitnehmer entlastende Umstände nicht ausreichend berücksichtigt zu haben.BAG, Urteil vom 16.7.2015 - 2 AZR 85/15
Zudem stellen Tat- und Verdachtskündigung jeweils eigenständige Kündigungssachverhalte dar. Ist eine Tatkündigung nicht gerechtfertigt, könnte unter Umständen eine Verdachtskündigung dennoch durchgreifen. Eine solche kann aber gerade nur dann wirksam sein, wenn eine Anhörung erfolgt ist. Hierzu näher Sonderfall Verdachtskündigung.
cc) Anhörung des Betriebsrats
30Nach
Die Anhörungspflicht ist in der Praxis äußerst fehlerträchtig, da dem Betriebsrat umfassend all jene Informationen zugeleitet werden müssen, damit dieser die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe nachprüfen kann. Für die Frage der Interessenabwägung sind dem Betriebsrat insbesondere auch - soweit dem Arbeitgeber bekannt - den Arbeitnehmer entlastende Umstände mitzuteilen. Hinsichtlich des Inhalts und Umfangs der Unterrichtungspflicht des Arbeitgebers sei an dieser Stelle auf die einschlägige Literatur und Rechtsprechung zu
31Nach dem Grundsatz der subjektiven Determination ist der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört, wenn der Arbeitgeber ihm die Gründe mitgeteilt hat, die nach seiner Sicht die Kündigung rechtfertigen und die für seine Kündigung maßgeblich sind.BAG, Urteil vom 12.2.2015 - 6 AZR 845/13 Liegen weitere Kündigungsgründe objektiv vor, die den Arbeitgeber jedoch nicht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses veranlassen, so führt dies nicht zur Fehlerhaftigkeit der Betriebsratsanhörung. Allerdings ist es dem Arbeitgeber in einem späteren Kündigungsschutzprozess dann verwehrt, solche weiteren objektiven Kündigungsgründe nachträglich in den Prozess einzuführen, wenn diese dem Arbeitgeber bekannt waren. Objektive Kündigungsgründe, die im Kündigungszeitpunkt vorlagen, dem Arbeitgeber aber nicht bekannt waren, können nachträglich noch im Kündigungsschutzprozess geltend gemacht werden, wenn der Betriebsrat zu diesen Kündigungsgründen nachträglich angehört wurde (siehe auch: Nachschieben von Kündigungsgründen).
Der Betriebsrat sollte stets auch zur hilfsweisen ordentlichen Kündigung angehört werden (siehe: Vorrang der ordentlichen Kündigung).
Der Betriebsrat muss seine Bedenken zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung nach
Droht eine Verfristung nach
Bei einer Verbundkündigung muss der Arbeitgeber beachten, dass die mit der außerordentlichen Kündigung verbundene hilfsweise ordentliche Kündigung nur dann in einem Zug wirksam ausgesprochen werden kann, wenn der Betriebsrat sich auch zur hilfsweise ordentlichen Kündigung bereits abschließend und eindeutig geäußert hat. Der Betriebsrat ist nicht verpflichtet, dies innerhalb der 3-Tages-Frist zu tun, da ihm das Gesetz bei einer ordentlichen Kündigung eine Stellungsnahmefrist von einer Woche einräumt,
32Zur Fristberechnung: Leitet der Arbeitgeber beispielsweise an einem Dienstag das Anhörungsverfahren zur außerordentlichen Kündigung ein, so beginnt die 3-Tages-Frist für die Stellungnahme des Betriebsrats am folgenden Tag, Mittwoch und endet mit Ablauf des Freitages, 24 Uhr§
Zu den Auswirkungen der erforderlichen Betriebsratsanhörung auf die Ausschlussfrist des
dd) Sonstige formale Anforderungen
33Die außerordentliche Kündigung unterliegt den allgemeinen formalen Anforderungen. Hierzu zählen insbesondere das Schriftformerfordernis des
In jüngster Zeit in den Vordergrund gerückt ist auch die Frage der Bestimmtheit einer hilfsweise ordentlichen Kündigung "zum nächstzulässigen Termin“ oder "zum nächstmöglichen Zeitpunkt“. Eine Kündigung muss als empfangsbedürftige Willenserklärung so bestimmt sein, dass der Empfänger Klarheit über die Absichten des Kündigenden erhält. Der Kündigungsadressat muss erkennen können, zu welchem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis aus Sicht des Kündigenden beendet sein soll. Das BAGBAG, Urteil vom 10.4.2014 - 2 AZR 647/13 hat entschieden, dass eine solche Formulierung dahingehend zu verstehen ist, dass der Arbeitgeber die Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter Anwendung der einschlägigen gesetzlichen, tarifvertraglichen oder vertraglichen Regelungen zum frühstmöglichen Beendigungstermin erreichen will. Die Kündigungserklärung ist hinreichend bestimmt, wenn
- dem Erklärungsempfänger die Dauer der Kündigungsfrist bekannt ist oder
- die Dauer der Kündigungsfrist für den Erklärungsempfänger bestimmbar ist.
Letzteres ist der Fall, wenn die rechtlich zutreffende Frist für den Kündigungsadressaten leicht feststellbar ist und nicht umfassende tatsächliche Ermittlungen oder die Beantwortung schwieriger Rechtsfragen erfordert. Die maßgebliche Kündigungsfrist kann sich aus Angaben im Kündigungsschreiben - z.B. durch Hinweis auf die gesetzliche Regelung - oder aus einer vertraglich in Bezug genommenen tariflichen Regelung ergeben.BAG, Urteil vom 20.1.2016 - 6 AZR 782/14
34Immer wieder in den Mittelpunkt rückt auch die Frage des Nachweises der Bevollmächtigung von Personen, die eine Kündigung im Namen des Kündigungsberechtigten aussprechen. Gemäß
Nach ständiger Rechtsprechung des BAGBAG, Urteil vom 25.9.2014 - 2 AZR 567/13 liegt ein solches Inkenntnissetzen im Sinne von
ee) Nachschieben von Kündigungsgründen
35Wie sich aus
Die Zulässigkeit des Nachschiebens von Kündigungsgründen ist zunächst davon abhängig, wann der Kündigungsgrund entstanden ist. Das Nachschieben von Kündigungsgründen setzt voraus, dass die Kündigungsgründe bereits im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vorlagen. Kündigungsgründe, die erst danach entstanden sind, können nur als Grundlage für eine weitere Kündigung oder einen Auflösungsantrag nach §§ 9, 10 KSchG dienen.BAG, Urteil vom 10.6.2010 - 2 AZR 541/09
Grundsätzlich können bereits bei Ausspruch der Kündigung objektiv vorliegende Kündigungsgründe sowohl dann nachgeschoben werden, wenn der Arbeitgeber von diesen Kündigungsgründen zum Zeitpunkt der Kündigung keine Kenntnis hatte, als auch dann, wenn der Arbeitgeber diese grundsätzlich bereits kannte, sofern sie ihm nicht länger als zwei Wochen vor Zugang der Kündigung bekannt geworden waren.BAG, Urteil vom 6.9.2007 - 2 AZR 264/06 = NZA 2008, 636
Ausnahmsweise können verfristete Kündigungsgründe nach der Rechtsprechung des BAGBAG, Beschluss vom 10.12.1992 - 2 ABR 32/92 = NZA 1993, 501 unterstützend herangezogen werden, wenn ein nicht verfristeter Kündigungsgrund von einigem Gewicht verbleibt, der aufgrund seines engen inneren Zusammenhangs mit den verfristeten Ereignissen als weiteres und letztes Glied einer in einer Kette von Pflichtverletzungen darstellt, die sich zu einem Gesamtverhalten zusammenfassen lassen.
36Einschränkungen bestehen, wenn ein Betriebsrat existiert, der nach
Das Nachschieben von neu bekannt gewordenen, bei Ausspruch der Kündigung objektiv bereits vorliegender Kündigungsgründe unterliegt nicht der zweiwöchigen Frist des
Das BAG hat bisher offengelassen, ob ein Nachschieben von Kündigungsgründen auch dann noch vorliegt, wenn die Kündigung hierdurch einen völlig neuen Charakter erhält. Der BGH hält eine solche Auswechslung der Kündigungsgründe für möglich, d.h. auf einen sachlichen Zusammenhang kommt es nicht an.OLG Stuttgart, Urteil vom 22.12.2010 - 9 U 102/10 Der Arbeitgeber sollte, um sicherzugehen, eine neue, rein vorsorgliche Kündigung aussprechen und ein etwaig bestehender Betriebsrat sollte zu dieser weiteren Kündigung angehört werden.
Kein Nachschieben erst später entstandener Kündigungsgründe liegt vor, wenn der Arbeitgeber nur ergänzend oder erläuternd zu einem bereits vorgetragenen Sachverhalt vorträgt. Diese bloße Substanziierung des Kündigungsgrunds ist stets zulässig.BAG, Urteil vom 27.11.2008 - 2 AZR 193/07 = NZA 2009, 671 Der Arbeitgeber, der bei einer Sozialauswahl bestimmte Arbeitnehmer übersehen und deshalb dem Betriebsrat die für die soziale Auswahl (objektiv) erheblichen Umstände nicht mitgeteilt hat, ist demnach grundsätzlich berechtigt, seinen Vortrag auf entsprechende Rüge im Prozess zu ergänzen. Gleiches gilt, wenn der Arbeitgeber aus nachvollziehbaren Gründen davon ausgegangen ist, eine Sozialauswahl sei insgesamt entbehrlich.BAG, Urteil vom 8.12.2022 – 6 AZR 32/22 = NZA 2023, 625
3) Abgrenzungen, Kasuistik
a) Abgrenzungen
37Die außerordentliche (fristlose) Kündigung ist von anderen einseitigen Beendigungstatbeständen zu unterscheiden, die insbesondere nach dem allgemeinen Schuldrecht für eine sofortige Beendigung von Vertragsbeziehungen zur Verfügung stehen.
aa) Kündigung nach § 314 BGB
38Gegenüber
4) Zusammenfassung der Rechtsprechung
53Abmahnung
- BAG, Urteil vom 15.11.2001 - 2 AZR 609/00: Abschwächung der Warnfunktion; "letztmalige Abmahnung" (NZA 2002, 968)
- LAG Berlin-Brandenburg, 12.8.2014 - 7 Sa 852/14: Abmahnung bei grundsätzlicher Therapiebereitschaft; personenbedingte Kündigung
- BAG, Urteil vom 29.6.2017 - 2 AZR 302 /16: Entbehrlichkeit der Abmahnung
54Anhörung des Arbeitnehmers
5) Literaturstimmen
- Niemann, Antragstellung und Tenorierung im Kündigungsschutzprozess, in: NZA 2019, 65
- Bauer/Günther, Kurzarbeit zur Krisenbewältigung - Einführung durch Änderungskündigung?, in: NZA 2020, 419
- Weller/König, Kurzarbeit durch Änderungskündigung - Nur ein theoretisches Konstrukt?, in: BB 2020, 953
- Kiese/Dachner, Wann beginnt die zweiwöchige Ausschlussfrist zur fristlosen Kündigung im Rahmen komplexer Compliance-Untersuchungen?, in: NZA 2022, 538
- Stück, Rechtsprechungsübersicht nach 3 Jahren Pandemie für die betriebliche Praxis, in: CCZ 2022, 357
6) Häufige Paragraphenketten
7) Prozessuales
a) Hilfsweise ordentliche Kündigung
61Da der Arbeitgeber im Regelfall schwer einschätzen kann, ob die von ihm vorgenommene Interessenabwägung im Einzelfall vor Gericht Bestand haben wird, sollte er hilfsweise die ordentliche fristgerechte Kündigung aussprechen (sogenannte Verbundkündigung). Eine hilfsweise erklärte Kündigung steht unter der zulässigen auflösenden Rechtsbedingung im Sinne des
8) Anmerkungen
EXKURS - Die (außerordentliche) Kündigung in Zeiten der Corona-Krise
a) Änderungskündigung zur Einführung von Kurzarbeit
68siehe hierzu und zur Kurzarbeit allgemein unter 3) Abgrenzung, Kasuistik Rn. 50a ff.
b) Betriebsbedingte Kündigung versus Kurzarbeit
69Unter Kurzarbeit versteht man die vorübergehende Kürzung des Volumens der regelmäßig geschuldeten Arbeitszeit bei anschließender Rückkehr zum vereinbarten Zeitumfang.