§ 628 Teilvergütung und Schadensersatz bei fristloser Kündigung

a) Anwendungsbereich

2§ 628 BGB regelt die Abwicklung von außerordentlich beendeten Dienstverhältnissen. Die Norm findet grundsätzlich auf alle Arten von Dienstverhältnissen Anwendung, so dass sie auch auf Arbeitsverhältnisse anzuwenden ist.BeckOGK/Günther, Stand: 1.12.2019, § 628 BGB Rn. 28  Sonderregelungen bestehen jedoch für Berufsausbildungsverhältnisses und Handelsvertreterverträge.Palandt/Weidenkaff, 79. Auflage 2020, § 628 BGB Rn. 1 

Das RVGBGH, Urteil vom 21.7.2016 - IX ZR 57/15  und die StBGebVBGH, Urteil vom 22.5.2014 - IX ZR 147/12  schließen die Anwendung des § 628 BGB nicht aus, sind aber für die Höhe des Vergütungsmaßstabs zu beachten.

b) Abdingbarkeit

aa) Individualvereinbarung

3§ 628 Abs. 1 BGB ist grundsätzlich abdingbar.BGH, Urteil vom 22.5.2014 - IX ZR 147/12  Bei der Abbedingung von § 628 Abs. 1 BGB sind die Grenzen von Treu und Glauben zu beachten. Im Arbeitsverhältnis soll eine Abbedingung des Teilvergütungsanspruchs jedoch ausgeschlossen sein.MüKoBGB/Henssler, 8. Auflage 2020, § 628 BGB Rn. 54 

Auch § 628 Abs. 2 BGB ist - außer für Arbeitsverhältnisse - abdingbar. Hierbei ist jedoch die Grenze des § 276 Abs. 3 BGB zu beachten.MüKoBGB/Henssler, 8. Auflage 2020, § 628 BGB Rn. 110 

bb) Allgemeine Geschäftsbedingungen

Bei der Abbedingung durch AGB sind Schranken zu beachten.

(1) § 628 Abs. 1 BGB

Klauseln, die dem Verwender eine nicht nur unwesentlich höhere Vergütung von Teilleistungen oder einen unangemessen hohen Ersatz von Aufwendungen sichern sollen, sind wegen Verstoßes gegen § 308 Nr. 7 BGB unwirksam. Weitere relevante Vorschriften sind §§ 309 Nr. 5b, Nr. 6, Nr. 10 und § 307 BGB.BeckOGK/Günther, Stand: 1.12.2019, § 628 BGB Rn. 119 f. 

Knüpft der Dienstnehmer in Allgemeine Geschäftsbedingungen die Vergütungspflicht vollumfänglich an eine Teilleistung an, die jedoch lediglich eine Vorbereitungshandlung für die eigentliche, aufgrund Kündigung des Leistungsempfängers später nicht mehr erbrachte Hauptleistung darstellt und daher für den Leistungsempfänger keinen eigenständigen Wert hat, so stellt dies neben einer unangemessenen Kürzung des Rückerstattungsanspruchs des Kündigungen i.S.d. § 308 Nr. 7a BGB auch eine mittelbare, unzulässige Einschränkung des Kündigungsrechts gem. § 627 BGB unter dem Aspekt des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB (Abweichung von einem wesentlichen Grundgedanken einer gesetzlichen Regelung) dar.BGH, Urteil vom 8.10.2009 - III ZR 93/09 

Als ebenfalls unzulässig gem. § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB sieht das LG DortmundLG Dortmund, Urteil vom 3.1.2014 - 10 O 12/13 eine vorformulierte Klausel an, nach der dem Unternehmensberater bei einer Kündigung die bis zum Kündigungszeitpunkt geleisteten Beratungsstunden, zumindest aber ein Pauschalsatz von 20 Beraterstunden zu zahlen ist. Die Klausel erfasst auch Fälle, in denen der Auftraggeber bereits zu Beratungsbeginn den Vertrag kündigen möchte. Im konkreten Fall war der pauschalierte Ersatz von 20 Beraterstunden, insgesamt in Höhe von EUR 7.000,00 „ersichtlich dazu geeignet, den Auftraggeber daran zu hindern, sein Kündigungsrecht auszuüben, mithin das „freie“ Kündigungsrecht auszuhöhlen“.

(2) § 628 Abs. 2 BGB

Eine unangemessene Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 BGB liegt vor, wenn der Schadensersatzanspruch zugunsten des Verwenders einseitig ausgeschlossen oder beschränkt wird. Zudem ist § 309 Nr. 5 BGB bei der Pauschalierung von Schadensersatzansprüchen zu beachten.ErfK/Müller-Glöge, 20. Auflage 2020, § 628 BGB Rn. 49 f. 

c) Fragestellungen

4Im Rahmen des § 628 BGB ergeben sich zwei diffizile Rechtsfragen. Zum einen ist im Rahmen des § 628 Abs. 1 S. 1 BGB bei der Berechnung des Teilvergütungsanspruchs von Relevanz, wie der Vergütungsanteil zu berechnen ist, wenn es sich nicht um eine Stundenvergütung handelt. Zum anderen gilt es im Zusammenhang mit der Herabsetzung des Teilvergütungsanspruches gemäß § 628 Abs. 1 S. 2 BGB das hierfür erforderliche „vertragswidrige Verhalten“ im Rahmen des außerordentlichen Kündigungsrechts aus wichtigem Grund wie auch für eine außerordentliche Kündigung bei Vertrauensstellung nach § 627 BGB im Einzelnen zu definieren.

a) Teilvergütung

Für weiterführende Hinweise siehe auch: § 627 BGB Abgrenzung, Kasuistik

aa) Teilvergütungsanspruch nach § 628 Abs. 1 S. 1 BGB

5Der Dienstverpflichtete hat grundsätzlich, sofern nicht eine Kürzung nach S. 2 vorzunehmen ist, einen Vergütungsanspruch in Höhe des Anteils an der Gesamtvergütung, der dem Anteil der tatsächlich erbrachten Leistung gegenüber der ursprünglich vereinbarten Gesamtleistung entspricht.

12§ 656 Abs. 1 S. 1 BGB schließt die Rückerstattung nach § 628 Abs. 1 S. 3 BGB nicht aus, da die Rückzahlungssperre nur für den Einwand der Nichtklagbarkeit (Naturalobligation) gilt.MüKoBGB/Henssler, 8. Auflage 2020, § 628 BGB Rn. 43 

• BGH, 7.3.2019 - IX ZR 221/18
• BGH, 13.9.2018 - III ZR 294/16
• BGH, 22.5.2014 – IX ZR 147/12
• LG Dortmund, 3.1.2014 – 10 O 12/13
• BGH, 6.3.2012 – II ZR 76/11
• BAG, 18.1.2012 – 10 AZR 667/10
• BGH, 29.3.2011 – VI ZR 133/10
• BGH, 25.10.2011 – XI ZR 67/11   
• BGH, 29.9.2011 − IX ZR 170/10  
• BGH, 12.5.2011 − III ZR 107/10   
• BGH,  8.10.2009 – III ZR 93/09  
• BGH,16.7.2020 – IX ZR 298/19

§ 280 BGB, § 628 BGB, § 627 BGB, § 626 BGB

a) Darlegungs- und Beweislast

13Der Dienstpflichtige, der einen Teilvergütungsanspruch nach § 628 Abs. 1 S.1 BGB geltend macht, muss darlegen und im Bestreitensfall beweisen, dass und welche Dienstleistungen bis zur Kündigung erbracht wurden.MüKoBGB/Henssler, 8. Auflage 2020, § 628 BGB Rn. 57 Der Dienstberechtigte hat die Voraussetzungen des § 628 Abs. 1 S. 2 darzulegen und zu beweisen.BGH, Urteil vom 7.3.2019 - IX ZR 221/18 Folglich muss der Dienstberechtigte darlegen und beweisen können, dass der Dienstpflichtige ohne Veranlassung gekündigt hat oder dass seine Kündigung durch vertragswidriges Verhalten des Dienstpflichtigen veranlasst war und dass an der Leistung kein Interesse mehr besteht. Für den Rückzahlungsanspruch nach § 628 Abs. 1 S. 3 BGB ist der Dienstberechtigte für seine Vorschussleistung darlegungs- und beweispflichtig.BeckOGK/Günther, Stand: 1.12.2019, § 628 BGB Rn. 127 

Auch für den Schadensersatzanspruch nach § 628 Abs. 2 BGB gelten die allgemeinen Grundsätze. Die Darlegungs- und Beweislast für das pflichtwidrige Verhalten des anderen Teils und den dadurch entstandenen Schaden trägt derjenige, der den Schadensersatzanspruch geltend macht. Der Anspruchsgegner ist für die den Anspruch ausschließende Einwendungen darlegungs- und beweispflichtig.MüKoBGB/Henssler, 8. Auflage 2020, § 628 BGB Rn. 112 

b) Rechtsweg

14Liegt ein Arbeitsverhältnis vor, so ist der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen eröffnet. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ergibt sich für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus § 2 Abs. 1 Nr. 3a ArbGG. Bei sonstigen Dienstverhältnissen sind die ordentlichen Gerichte zuständig.BeckOGK/Günther, Stand: 1.12.2019, § 628 BGB Rn. 121 ff.