von Göler (Hrsg.) / Carsten Seeger / § 640
Versionen

§ 640 Abnahme

(1) Der Besteller ist verpflichtet, das vertragsmäßig hergestellte Werk abzunehmen, sofern nicht nach der Beschaffenheit des Werkes die Abnahme ausgeschlossen ist. Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abnahme nicht verweigert werden.

(2) Als abgenommen gilt ein Werk auch, wenn der Unternehmer dem Besteller nach Fertigstellung des Werks eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat. Ist der Besteller ein Verbraucher, so treten die Rechtsfolgen des Satzes 1 nur dann ein, wenn der Unternehmer den Besteller zusammen mit der Aufforderung zur Abnahme auf die Folgen einer nicht erklärten oder ohne Angabe von Mängeln verweigerten Abnahme hingewiesen hat; der Hinweis muss in Textform erfolgen.

(3) Nimmt der Besteller ein mangelhaftes Werk gemäß Absatz 1 Satz 1 ab, obschon er den Mangel kennt, so stehen ihm die in § 634 Nr. 1 bis 3 bezeichneten Rechte nur zu, wenn er sich seine Rechte wegen des Mangels bei der Abnahme vorbehält.

Für den Rechtsverkehr

(für Nichtjuristen)

zum Expertenteil (für Juristen)

Bedeutung für den Rechtsverkehr, häufige Anwendungsfälle

In der Baupraxis wird der Abnahme zu wenig Beachtung geschenkt, was erhebliche rechtliche Konsequenzen zur Folge hat. Die Baupraxis behilft sich oft damit, die Abnahme zu konstruieren, indem sie auf die Begriffe der konkludenten (= schlüssigen) oder fiktiven Abnahme verweist. Jedoch helfen diese Abnahmeformen rechtlich nicht weiter, insbesondere, wenn sich der Vertragsgegner auf Mängel beruft oder ausdrücklich eine förmliche Abnahme vereinbart ist. Dies ist vielen Auftragnehmern nicht bewusst. Die Probleme, die daraus resultieren, zeigen sich erst später. 

a) Definition der Abnahme

1Die Abnahme ist in der Entgegennahme und der Billigung der Werkleistung als vertragsgemäß zu sehen. Also setzt die Abnahme sowohl die Entgegennahme als auch die Billigung voraus. Das wird oft übersehen. Die Abnahme setzt weiter voraus, dass die Bauleistung im Wesentlichen erbracht ist und keine wesentlichen Mängel vorliegen. Die Abnahme wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass einzelne Mängel vorhanden sind und diese Mängel durch den Auftraggeber gerügt werden, es sei denn, es handelt sich um wesentliche Mängel. Nur bei wesentlichen Mängeln kann der Auftraggeber die Abnahme verweigern. Ansonsten hat der Auftraggeber kein Abnahmeverweigerungsrecht. Die Abnahme ist eine einseitige Erklärung des Auftraggebers, dass er das Werk als vertragsgemäß akzeptiert. Deshalb bedarf es auch grundsätzlich keiner Mitwirkung des Auftragnehmers. Der Auftraggeber kann eine solche Abnahme auch in seinem stillen Kämmerchen erklären und dem Auftragnehmer zusenden, es sei denn, es ist etwas anderes vereinbart.

2Die Abnahme hat erhebliche rechtliche Wirkungen. Für den Bundesgerichtshof (BGH) ist die Abnahme der Dreh- und Angelpunkt des Werkvertragsrechts. Deshalb muss der Auftragnehmer sein Augenmerk unbedingt auf diese Abnahmefolgen richten.

b) Folgende Wirkungen hat die Abnahme:

  • Der Werklohn wird fällig.
  • Der Gewährleistungszeitraum beginnt zu laufen.
  • Die Leistungsgefahr, also die Gefahr des zufälligen Untergangs des Gewerks, geht auf den Auftraggeber über.
  • Die Beweislast kehrt sich um.

Wichtig: Wer trägt die Beweislast?

Vor der Abnahme hat der Auftragnehmer die Mängelfreiheit seines Gewerks zu beweisen.

Nach der Abnahme muss dagegen der Auftraggeber das Vorhandensein eines Mangels beweisen.

Die Abnahmewirkungen sind gravierend, so dass der Auftragnehmer bei seiner Bautätigkeit immer wieder darauf hinwirken muss, eine Abnahme zu erhalten. Es muss das Ziel eines jeden Auftragnehmers sein, für jedes Bauvorhaben auch wirklich eine schriftliche Abnahme in Händen zu halten. In der Baupraxis wird der Abnahme vielfach überhaupt keine Aufmerksamkeit geschenkt, sondern vielmehr ist es so, dass viele Auftragnehmer nach Fertigstellung des Werkes einfach nur ihre Schlussrechnung stellen, ohne die Abnahme zu verlangen - nach dem Motto: Schnell weg von der Baustelle, ab zur nächsten Baustelle. Für die Abnahmeerklärung reicht ein Satz aus: »Die Leistungen sind abgenommen.« Dies genügt. Im gewerblichen Baubereich ist es meistens so, dass hierüber Abnahmeprotokolle in Form von Formblättern gegengezeichnet werden. Diese Formblätter bieten sich gegenüber privaten Bauherren nicht an. Diese Formblätter, die oftmals sehr detailliert ausgearbeitet sind, irritieren private Bauherren nur, so dass diese nicht geeignet sind, die Abnahmeprotokolle in dieser Form zu unterzeichnen. Deshalb ist es gerade bei privaten Bauherren als Auftraggeber sinnvoll, eben kein Formblatt zu verwenden, sondern mit dem privaten Bauherrn eine kurze Begehung durchzuführen, und dann auf einem Blatt einen Satz zu schreiben, den er unterzeichnet. Dieser Satz lautet: »Die Leistungen sind abgenommen.«. Wenn in der Baupraxis eine derartige Vorgehensweise umgesetzt wird, kann der Werklohnanspruch gesichert sein. 

Bei fehlender Abnahme kommt es zu einer für den Auftragnehmer ungünstigen rechtlichen Situation. Der Auftragnehmer wird seinen Werklohnanspruch dann gerichtlich durchsetzen wollen und vor Gericht erfahren müssen, dass er keine Abnahme hat und sein Werklohnanspruch daher nicht fällig ist. Das bedeutet, dass der Auftragnehmer aufgrund der fehlenden Abnahme zu beweisen hat, dass sein erbrachtes Gewerk mangelfrei ist. Diesen Beweis kann er nur durch Sachverständigenbeweis führen. Hierfür hat er, da er die Beweislast hat, regelmäßig den Sachverständigenvorschuss einzuzahlen. Für den Auftragnehmer ist dies ungünstig, da er finanzielle Mittel verauslagen muss. Dies kann vermieden werden, wenn der Auftraggeber den vorgenannten Satz unterzeichnet. Die Umsetzung der Vorgehensweise in der Baupraxis zeigt, dass sich die Ausgangssituation des Auftragnehmers in einem Rechtsstreit wesentlich verbessert. Denn durch die Abnahmeerklärung hat der Auftraggeber nunmehr zu beweisen, dass Mängel vorliegen. Es ist dann an dem Auftraggeber, den Sachverständigenvorschuss einzuzahlen. Deshalb bietet sich diese ausdrücklich schriftlich erklärte Abnahme an.

Die anderen Abnahmeformen, insbesondere durch schlüssiges Verhalten oder durch Fiktion, sind dagegen rechtlich unsicher und führen zu erheblichen rechtlichen Problemen bei Durchsetzung des Werklohnanspruchs.

In der Baupraxis wird immer wieder von der Abnahme durch Ingebrauchnahme des Werks oder der Bezug bzw. Übernahme des Bauwerks gesprochen. Es wird jedoch übersehen, dass der Abnahmebegriff zweigliedrig ist: Entgegennahme und Billigung. Allein die Entgegennahme des Werks reicht nicht aus. Hinzu kommen muss die Billigung des Werks durch den Auftraggeber. Dafür müssen konkrete Anhaltspunkte gegeben sein. Das muss der Auftragnehmer beweisen, wenn er sich auf Abnahme beruft. Von einer Billigung kann dann nicht ausgegangen werden, wenn der Auftraggeber die Abnahme unter Hinweis auf Mängel verweigert. Diese Abnahmeformen der schlüssigen und fiktiven Abnahme sind dann rechtlich erledigt. In dem Fall gibt es keine Abnahme und die Beweislast verbleibt beim Auftragnehmer. In der Baupraxis besteht der Irrglaube, dass durch die Ingebrauchnahme oder Nutzung sofort eine Abnahme vorliegt. Das ist nicht der Fall, da durch die tatsächliche Ingebrauchnahme und Nutzung nicht automatisch erklärt wird, dass der Auftraggeber die Arbeiten als vertragsgemäß billigt. Das ist ein einhellige Rechtsprechung des BGH und der Oberlandesgerichte.

Die einzig sichere Aussage über das Vorliegen einer Abnahme in Form der konkludenten Abnahme kann bei vollständiger Bezahlung der Schlussrechnung getroffen werden. In diesem Fall kann nach einhelliger Rechtsprechung von einer Abnahme ausgegangen werden, da bei vollständigem Ausgleich der Schlussrechnung schlüssig erklärt wird, dass das Gewerk als vertragsgemäß durch den Auftraggeber gebilligt wird.

Grundsätzlich muss man jedoch sagen, dass diese Abnahmeformen (schlüssig und konkludent) in der Gerichtspraxis nur ganz selten zugestanden werden. Deshalb sollte der Auftragnehmer darauf bedacht sein, eine Risikominimierung zu betreiben und auf jeden Fall immer die Abnahme verlangen.

Dies gilt gleichermaßen für den BGB-Werkvertrag als auch für den VOB-Vertrag. Bei einem gewerblichen Vertragspartner sollte der Auftragnehmer auf jeden Fall ein Abnahmeverlangen stellen und in dem Abnahmeverlangen erklären, dass er die Abnahme zu einem bestimmten Zeitpunkt wünscht. Dieses Abnahmeverlangen ist allein an den Auftraggeber zu richten. Wichtig ist hierbei, dass die Abnahme nur wirksam durch den Auftraggeber erklärt werden kann. Denn die Abnahme stellt ein Rechtsgeschäft dar.

3Das Gesetz sieht in § 640 Abs. 2 BGB eine Form der fiktiven Abnahme ausdrücklich vor. Nach § 640 Abs. 2 BGB kann der Auftraggeber den Eintritt der Abnahme herbeiführen. Vor dem 01.01.2018 war es so, dass die Abnahme fingiert wurde, wenn der Auftraggeber das Werk nicht innerhalb einer vom Auftragnehmer gesetzten angemessenen Frist abgenommen hat. Diese Fiktion konnte der Auftraggeber einfach dadurch zerstören, dass er erklärte, dass er das Werk nicht abnimmt. Der Gesetzgeber wollte für den Auftragnehmer eine Verbesserung herbeiführen. Die jetzige Regelung bestimmt, dass der Auftraggeber die Abnahme nur noch unter Angabe wenigstens eines Mangels verweigern kann. Das Werk gilt dann als abgenommen, wenn der Auftragnehmer dem Auftraggeber nach Fertigstellung des Werks eine angemessene Frist zu Abnahme gesetzt hat und der Auftraggeber die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat. Für die Zerstörung der Abnahmefiktion reicht die Angabe eines Mangels durch den Auftraggeber aus. Dabei kommt es auch nicht darauf an, ob der Mangel wesentlich oder unwesentlich ist. Auch ein unwesentlicher Mangel, den der Auftraggeber angibt, zerstört die Abnahmefiktion, sodass eine Abnahme nicht eintreten kann.

Ist der Auftraggeber Verbraucher, kann die Abnahmefiktion nur eintreten, wenn der Auftragnehmer das Abnahmeverlangen in angemessener Frist stellt und den Verbraucher textlich auf die Wirkungen hinweist, also auf die Folge einer nicht erklärten oder ohne Angabe von Mängeln verweigerten Abnahme. Das Abnahmeverlangen kann also in Textform erfolgen und damit per E-Mail. Dies führt sicherlich dazu, dass die Verbraucher ihr Augenmerk auf diese Vorschrift richten und vorsichtshalber Mängel benennen werden, um den Abnahmewirkungen zu entgehen.

c) Rechtsgeschäftliche Abnahme versus technische Abnahme

Die Abnahme kann entweder der Vertragspartner selbst oder ein Dritter mit Vollmacht des Auftraggebers wahrnehmen. In diesem Zusammenhang soll ausdrücklich darauf hingewiesen werden, dass Bauleiter oder Architekten keine Abnahme erklären können, es sei denn, sie sind hierzu ausdrücklich schriftlich durch den Auftraggeber berechtigt. In der Baupraxis ist es leider so, dass die Auftragnehmer häufig meinen, sie könnten auch mit den Bauleitern bzw. Architekten Abnahmen vornehmen. Dies sind jedoch keine rechtsgeschäftlichen Abnahmen, die zu den oben genannten Abnahmewirkungen führen. Vielmehr handelt es sich dabei i.d.R. um rein technische Abnahmen, die rechtsgeschäftlich keine Folgen haben. Technische Abnahmen sind bloße Begehungen. Diese mögen zwar für den Bauablauf technisch sinnvoll sein, jedoch führen diese nicht zu den rechtsgeschäftlichen Abnahmewirkungen.

Mithin ist es ganz entscheidend, dass der Auftraggeber angeschrieben und zur Abnahme aufgefordert wird. Es ist fraglich, ob der Auftraggeber auf dieses Abnahmeverlangen reagiert. Dies wird meistens nicht der Fall sein. Jedoch ist dem Auftragnehmer in diesem Fall anzuraten, das Abnahmeverlangen mehrfach zu wiederholen, um in einer späteren gerichtlichen Auseinandersetzung darlegen zu können, dass man die Abnahme verlangt und der Auftraggeber grundlos die Abnahme verweigert hat. In dem Fall wird das Gericht die Abnahmewirkungen eintreten lassen und die Abnahme bejahen, wenn der Auftraggeber treuwidrig den Eintritt der Abnahmewirkungen verhindert hat. Dies folgt aus dem Rechtsgedanken des § 162 BGB. Es ist daher sinnvoll, regelmäßig seine Rechte schriftlich einzufordern, um seine Rechtsstellung in einem etwaigen gerichtlichen Konflikt zu verbessern. Der Auftragnehmer kann mit Unterstützung seitens des Gerichts rechnen, je mehr der Auftragnehmer außergerichtlich schriftlich tätig geworden ist. Es gilt der Satz: »Nur wer schreibt, der bleibt.« In dem Zusammenhang soll weiter darauf hingewiesen werden, dass es rechtlich keinen Unterschied macht, ob der Vertrag voll beendet ist und alle vertragsgemäßen Leistungen durch den Auftragnehmer ausgeführt wurden oder ob der Vertrag gekündigt wurde.

Auch bei gekündigtem Vertrag ist es rechtlich notwendig, dass der Auftraggeber zur Abnahme aufgefordert wird. Denn bei gekündigtem Vertrag ist Voraussetzung der Fälligkeit des Werklohnanspruchs und der anderen Abnahmewirkungen, dass die Abnahme erklärt wird. So will es der Bundesgerichtshof. Bei erfolgter Kündigung sollte man als Auftragnehmer nicht nur die Abnahme verlangen, sondern auch die Feststellung des Leistungsstandes, um seine erbrachten Leistungen abrechnen zu können. Das Verlangen eines gemeinsamen Aufmaßes ist wichtig. Denn nach Kündigung wird durch den Auftraggeber ein Drittunternehmen zur Fertigstellung eingesetzt und dann besteht meist Streit über die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen. Hier sollte deshalb der Auftraggeber unbedingt schriftlich sowohl zur Abnahme als auch zu einem gemeinsamen Aufmaß aufgefordert werden.

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Expertenhinweise

(für Juristen)

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Fußnoten