§ 648 Kündigungsrecht des Bestellers

2§ 648 BGB entspricht den Regelungen des § 649 a.F. und regelt ein eigenständiges "freies" Kündigungsrecht des Bestellers. Dem Unternehmer wird dagegen in § 643 BGB ein Kündigungsrecht zugesprochen.
Die Vorschrift spricht dem Besteller im Werkvertragsrecht ein besonderes Kündigungsrecht zu. Im Unterschied zu dem allgemeinen Kündigungsrecht bei Dauerschuldverhältnissen nach § 314 BGB ermöglicht § 648 BGB, dass der Besteller ohne das Vorliegen eines besonderen Grundes bzw. ohne Veranlassung durch den UnternehmerMüKOBGB/Busche, BGB, Aufl. 8 (2020), § 648 Rn. 1 den Werkvertrag kündigen kann. Die weiteren Rücktritts- und Kündigungsrechte, die dem Besteller aufgrund von Vertragsverletzungen zustehen, bleiben von § 648 BGB unberührt.BGH, Urt. v. 23.05.1996, NJW-RR 1996, 1108 (1109) 

Ziel des § 648 S. 1 BGB ist es, dem Besteller die Entscheidung zu überlassen, inwieweit der Erfolg eines Werkvertrages durch den Unternehmer realisiert werden soll. Die Herbeiführung des Erfolgs im Rahmen eines Werkvertrages erfolgt allein im Interesse des Bestellers.AG Köln, Urt. v. 15.05.2007, NJW-RR 2008, 214 (215) Sofern der Erfolg noch nicht herbeigeführt wurde, steht es im Belieben des Bestellers, auf diesen auch nach Vertragsschluss zu verzichten.AG Köln, Urt. v. 15.05.2007, NJW-RR 2008, 214 (215) Hat der Besteller das Interesse an der Leistung verloren, kann er sich nach § 648 S. 1 BGB jederzeit und frei von dem Werkvertrag lösen.BGH; Urt. v. 27.01.2011, NJW 2011, 915, 916 

Das primär finanzielle Interesse des Unternehmers wird durch § 648 S. 2 BGB geschützt, wonach dem Unternehmer grundsätzlich auch die Vergütung für diejenigen Leistungen zusteht, die er wegen der Kündigung des Vertrags nicht mehr erbringen muss.BGH; Urt. v. 27.01.2011, NJW 2011, 915, 916 Allerdings muss sich der Unternehmer Aufwendungen, die er infolge der Kündigung für Leistungen nicht mehr aufbringen musste und somit gespart hat, anrechnen lassen. Daher bestimmt sich die tatsächliche Höhe der Vergütung aus der Differenz zwischen der vereinbarten Vergütung und den kündigungsbedingt für nicht erbrachte Leistungen ersparten Aufwendungen.BGH; Urt. v. 27.01.2011, NJW 2011, 915, 917 

§ 648 S. 3 BGB sieht einen pauschalen VergütungsanspruchJauernig/Mansel, BGB, Aufl. 17 (2018), § 648 Rn. 4 für den Unternehmer vor. Demnach gilt die widerlegliche Vermutung, dass dem Unternehmer 5% der Vergütung, die auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfällt, zusteht.BGH, Urt. v. 28.07.2011, NJW-RR 2011, 1588 (1588) Den Unternehmer trifft die Pflicht, darzulegen, welcher Teil der vereinbarten Vergütung auf die erbrachten und welcher Teil auf die nicht erbrachten Leistungen entfallen ist.BGH, Urt. v. 28.07.2011, NJW-RR 2011, 1588 (1589) 

§ 648 BGB lässt sich in zwei wesentliche Bereiche unterteilen. § 648 S. 1 BGB bestimmt die Voraussetzungen für das Kündigungsrecht. § 648 S. 2 BGB und § 648 S. 3 BGB regeln dagegen die besonderen Rechtsfolgen, sofern das Kündigungsrecht wirksam ausgeübt wird.

a) Voraussetzungen des § 648 S. 1 BGB

§ 648 S. 1 BGB setzt voraus, dass ein Werkvertrag gekündigt wird.

11Ein spezieller Anwendungsfall von § 648 BGB findet sich bei der Rückabwicklung eines Luftbeförderungsvertrages nach einer durch den Fluggast ausdrücklich erfolgten Kündigung oder schlichten Nichtantritt des Fluges (der Nichtantritt ist eine konkludente Kündigung, s.o.). Wie bereits erläutert, findet das allgemeine Werkvertragsrecht uneingeschränkt Anwendung auf den Fluggastrechtevertrag. Dies zeigt sich unter anderem darin, dass der Gesetzgeber den Luftbeförderungsvertrag - anders als den Reisevertrag – nicht spezialgesetzlich regelte.Schmidt/Puschkarski, NJW 2018, 657 (658) Insofern ändert auch die Entscheidung des X. Zivilsenat, wonach "Besonderheiten des Luftbeförderungsvertrags"BGH, Urt. v. 16.02.2016, NJW 2016, 2404 berücksichtigt werden müssten, nichts an der grundlegenden Zuweisung des Vertragstyps.

Kündigt der Flugpassagier vor dem Antritt, so kann er die Erstattung seiner Flugscheinkosten nach § 648 BGB verlangen. Eine Besonderheit ist der mögliche Ausschluss des freien Kündigungsrechts in den AGB des Luftbeförderers, vorausgesetzt, diese wurden wirksam einbezogen.BGH, Urt. v. 20.03.2018, NZV 2018, 473 

Der Luftbeförderungsvertrag kann entweder ausdrücklich vor dem Abflug oder konkludent durch den Nichtantritt des Fluges gekündigt werden (sog. „no-show“).LG Frankfurt, Urt. v. 29.03.2017 - 2-24 S 138/16 Im Falle einer Kündigung steht dem Flugunternehmen nach § 648 S. 2 BGB zwar grundsätzlich eine Vergütung, in dem Fall der Flugpreis bei Ausschluss des freien Kündigungsrechts, weiterhin zu, er muss sich jedoch die in § 648 S. 2 BGB genannten Berechnungsposten anrechnen lassen.

Dies betrifft Aufwendungen, die durch die Nichtausführung des Fluges gespart wurden.LG Kleve, Urt. v. 14.10.2020 – 2 O 252/19 Ersparte Aufwendungen stellen in diesem Fall die auf den betroffenen Fluggast entfallenden Steuern und Gebühren dar, die im Übrigen nach Art. 23 Abs. 1. (EG) VO 1008/2004 neben dem Ticketpreis für den Fluggast auszuweisen sind. Diese fallen nur an, wenn der Fluggast den Flug tatsächlich antritt.LG Berlin, Urt. v. 13.10.2020 – 51 O 133/18 Daher sind die Mehrwertsteuer, Flughafen-Entgelte, Gebühren sowie der Kerosinzuschlag ersparte Aufwendungen, die von dem Vergütungsanspruch abzuziehen sind.OLG Düsseldorf, Urteil vom 23.7.2020 – I-16 U 99/20 (LG Düsseldorf), BeckRS 2020, 17095 

12Prozessrechtlich ist im Rahmen des § 648 BGB die unterschiedliche Darlegungs- und Beweislast der Parteien zu berücksichtigen.

Im Wesentlichen trifft den Unternehmer die Darlegungs- und Beweispflicht. Er trägt die Beweislast für das Bestehen und die Höhe der Vergütung.MüKOBGB/Busche, BGB, Aufl. 8 (2020), § 646 Rn. 29