§ 1942 Anfall und Ausschlagung der Erbschaft

1Der Grundsatz der Gesamtrechtsnachfolge, wonach das Vermögen des Erblassers („die Erbschaft“) als Ganzes auf den Erben übergeht, ist in § 1922 BGB geregelt. Die Vorschrift des § 1942 BGB regelt ergänzend, wie der Übergang erfolgt. Es gilt der Grundsatz des „Vonselbsterwerbs“: Die Erbschaft fällt dem Erben von selbst an, d.h. sie geht automatisch über. Man wird Erbe, ohne etwas dafür tun oder sich hierzu erklären zu müssen.

Der Erbe hat jedoch die Wahl, ob er die Erbschaft behalten oder sie ausschlagen möchte.

a) Voraussetzungen für den Anfall der Erbschaft:

aa) Berufung zum Erben:

2Voraussetzung für den Anfall der Erbschaft ist, dass der Erbe zur Erbschaft „berufen“ ist. Entweder wurde er in einer letztwilligen Verfügung (Testament, Erbvertrag, §§ 1937, 1941 BGB) zum Erben bestimmt oder es greift die gesetzliche Erbfolge ein, weil eine letztwillige Verfügung fehlt, und er ist als gesetzlicher Erbe berufen.

bb) Erbfähigkeit:

3Der Erbe muss erbfähig im Sinne des § 1923 BGB sein, d.h. zur Zeit des Erbfalls leben oder zu diesem Zeitpunkt bereits gezeugt sein (§ 1923 Absatz 2 BGB).

b) Rechtsfolgen:

aa) Vonselbsterwerb der Erbschaft:

4Die Erbschaft geht kraft Gesetzes auf den Erben über. Die Erbschaft fällt ihm an, ohne dass seine Kenntnis oder eine Erklärung von ihm erforderlich wäre. Es handelt sich um zwingendes Recht, sodass weder Vorbehalte des Erben noch abweichende Anordnungen des Erblassers die Vorschrift abbedingen können. Durch den Vonselbsterwerb ist die Erbschaft zu keinem Zeitpunkt herrenlos.

bb) Zeitpunkt:

5Die Erbschaft geht gemäß § 1922 Abs. 1 BGB grundsätzlich mit dem Erbfall, d.h. mit dem Eintritt des Todes des Erblassers, auf den Erben über.

Eine Ausnahme gilt für den zum Todeszeitpunkt bereits gezeugten, aber noch nicht geborenen Erben („Nasciturus“, § 1923 Absatz 2 BGB). Die Erbschaft fällt dem Kind erst mit Geburt an, der Anfall wirkt jedoch auf den Erbfall zurück.

Für Stiftungen, die erst nach dem Tod des Erblassers als rechtsfähig anerkannt werden, gilt § 84 BGB. Auch diesen kann die Erbschaft erst mit Rechtsfähigkeit anfallen, der Anfall wirkt jedoch auf den Todeszeitpunkt zurück.

Bei Anordnung einer Vor- und Nacherbschaft fällt die Erbschaft zunächst dem Vorerben an. Der Anfall an den Nacherben findet statt, wenn die Nacherbfolge eintritt und der Vorerbe aufhört, Erbe zu sein (§ 2139 BGB). Durch diese Regelung ist auch bei der Vor- und Nacherbschaft sichergestellt, dass die Erbschaft zu keinem Zeitpunkt herrenlos ist.

cc) Ausschlagungsrecht:

6Nach Anfall der Erbschaft hat der Erbe ein Wahlrecht, ob er die Erbschaft endgültig behalten möchte („annehmen“, s. hierzu § 1943 BGB) oder ob er sich ihrer wieder entledigt. Im letztgenannten Fall muss er aktiv werden und die Erbschaft ausschlagen.

(1) Annahme:

7Den Willen zur endgültigen Annahme der Erbschaft kann der Erbe mit einer ausdrücklichen Erklärung oder durch schlüssiges Verhalten zum Ausdruck bringen. Mit der Annahme der Erbschaft verliert der Erbe gemäß § 1943 1. Alt. BGB das Recht, sie auszuschlagen. Außerdem tritt die Annahme der Erbschaft durch Zeitablauf ein: ist die Ausschlagungsfrist verstrichen und der Erbe untätig geblieben, gilt die Erbschaft gem. § 1943 2. Alt. BGB als angenommen.

(2) Ausschlagung:

8Bis zur Annahme der Erbschaft hat der Erbe das Recht die Erbschaft auszuschlagen. Die Ausschlagung der Erbschaft ist ein Gestaltungsrecht und an die Einhaltung einer Frist (§ 1944 BGB) und eine bestimmte Form (§ 1945 BGB) gebunden. Macht der Erbe form- und fristgerecht von seinem Ausschlagungsrecht Gebrauch, gilt der Anfall der Erbschaft an ihn rückwirkend als nicht erfolgt (§ 1953 Absatz 1 BGB).

Das Ausschlagungsrecht ist vererblich (§ 1952 BGB).

Das Ausschlagungsrecht ist höchstpersönlich; ausschlagungsberechtigt ist allein der Erbe.
Er hat auch dann das Recht zur Ausschlagung, wenn er Schuldner eines Insolvenzverfahrens ist (§ 83 Abs. 1 S. 1 InsO), wenn im Restschuldbefreiungsverfahren die Wohlverhaltensphase noch nicht beendet istBGH v. 25.06.2009, IX ZB 196/08 = NJW-RR 2010, 121; MüKo InsO/Ehricke § 295 Rn. 49 oder wenn die Ausschlagung zur Vermeidung eines Zugriffs des Sozialhilfeträgers erfolgt.BGH v. 19.01.2011, ZEV 2011, 258, 260 f. unter Bezugnahme auf die „negative Erbfreiheit“; Ivo FamRZ 2003, 6; J. Mayer ZEV 2002, 369, 370, a.A. OLG Hamm NJW–RR 2010, 83; OLG Stuttgart NJW 2001, 3484, 3485; Palandt/Ellenberger § 138 Rn. 50 a Der Sozialhilfeträger kann das Ausschlagungsrecht des Erben gemäß § 2306 BGB nicht im Rahmen des § 93 SGB XII auf sich überleiten.BGH ZEV 2006, 76, 77; OLG Frankfurt ZEV 2004, 24, 25; OLG Stuttgart NJW 2001, 3484, 3486

Für Minderjährige, Mündel und Betreute gilt, dass die Ausschlagung durch Eltern, Vormund bzw. Betreuer als gesetzliche Vertreter erfolgt; zusätzlich ist grundsätzlich die Genehmigung des Familien- bzw. Betreuungsgerichts erforderlich (§§ 1643 Abs. 2. S. 1, 1822 Nr. 2, 1908 i Abs. 1 BGB). Die Genehmigungspflicht kann unter bestimmten Voraussetzungen entbehrlich sein.s. z.B. § 1643 Abs. 2 S. 2 BGB; siehe auch Mensch, Erbschaftsausschlagung für Minderjährige bei positivem Nachlassvermögen, BWNotZ 2013, 144

Gründe für eine Ausschlagung können in der wirtschaftlichen Zusammensetzung des Nachlasses liegen, z.B. bei überschuldetem Nachlass oder hiermit verbundenen Steuernachteilen. Eine Ausschlagung kann ferner zur Beseitigung der Bindungswirkung eines gemeinschaftlichen Ehegattentestaments sinnvoll sein (§ 2271 Absatz 2 Satz 1 2. Halbsatz BGB), zur Eröffnung der Möglichkeit eine Zugewinnausgleichsforderung und den sogenannten kleinen Pflichtteil geltend zu machen (§ 1371 Absatz 3 BGB) sowie zur Geltendmachung von Pflichtteilsansprüchen, wenn die Erbschaft mit Beschränkungen bzw. Beschwerungen im Sinne des § 2306 BGB verbunden ist.

dd) Übergangszeitraum bis zur Annahme oder Ausschlagung:

9Im Übergangszeitraum vom Anfall der Erbschaft bis zur endgültigen Annahme oder Ausschlagung ist der Erbe vorläufiger Erbe. Das Gesetz schützt ihn in dieser Zeit vor Gläubigern, z.B. können Forderungen gegen den Nachlass vor Annahme der Erbschaft nicht gegen den Erben gerichtlich geltend gemacht werden (§ 1958 BGB), die Sicherung des Nachlasses erfolgt bis zur Annahme der Erbschaft durch das Nachlassgericht (§ 1960 BGB), der Erbe ist vor Annahme der Erbschaft nicht zur Fortsetzung eines Rechtstreits verpflichtet (§ 239 Absatz 5 ZPO) und die Zwangsvollstreckung in den Nachlass unterliegt Beschränkungen (§ 778 ZPO).

c) Sonderfall Fiskus, § 1942 Abs. 2 BGB:

10Wird der Fiskus gemäß § 1936 BGB gesetzlicher Erbe, kann er die ihm angefallene Erbschaft nach § 1942 Absatz 2 BGB ausnahmsweise nicht ausschlagen, damit die Erbschaft nicht herrenlos wird. Schlagen beispielsweise alle gesetzlichen Erben die Erbschaft wegen Nachlassüberschuldung aus, fällt die Erbschaft schließlich dem Fiskus an. Gleichzeitig gelten für ihn jedoch die Erleichterungen der §§ 1966, 2011 BGB i.V.m. § 718 Absatz 2 ZPO.

Ist der Fiskus nicht gesetzlicher, sondern testamentarischer Erbe, steht ihm das Ausschlagungsrecht zu.

• Damrau, Die Verpflichtung zur Ausschlagung der Erbschaft, ZEV 1995, 425
• Flick, Die Erbausschlagung als Instrument zur nachträglichen Gestaltung einer verunglückten Erbfolge, DStR 2000, 1816
• Mensch, Erbschaftsausschlagung für Minderjährige bei positivem Nachlassvermögen, BWNotZ 2013, 144
• Schmidt, Der Erwerb der Erbschaft in grenzüberschreitenden Sachverhalten unter besonderer Berücksichtigung der EuErbVO, ZEV 2014, 455
• Walter, Annahme und Ausschlagung der Erbschaft, ZEV 2008, 319