Paragrafenübersicht
(1) Sofern im Gesellschaftsvertrag nichts anderes vereinbart ist, ist die Gesellschaft verpflichtet, den ausgeschiedenen Gesellschafter von der Haftung für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu befreien und ihm eine dem Wert seines Anteils angemessene Abfindung zu zahlen. Sind Verbindlichkeiten der Gesellschaft noch nicht fällig, kann die Gesellschaft dem Ausgeschiedenen Sicherheit leisten, statt ihn von der Haftung nach § 721 zu befreien.
(2) Der Wert des Gesellschaftsanteils ist, soweit erforderlich, im Wege der Schätzung zu ermitteln.
Autor & Kanzlei
Qualifikationen
- Rechtsanwalt
- Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
- Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz
- zertifizierter Wirtschaftsmediator (IHK)
- Business Coach (IHK)
Beruflicher Werdegang
- 2016-heute Gründungsgesellschafter eines Münchner Startup im Bereich Health-Care
- 2015 bis heute: Gründungspartner von LFR Laukemann Former Rösch Rechtsanwälte Partnerschaft mbB
- 2014 bis heute: Coach für Selbständige, Geschäftsführer, Gesellschafter und Freiberufler (Ausbildung zum systemischen Businesscoach mit Supervision IHK Augsburg)
- 2008 bis heute: Wirtschaftsmediator und anwaltlicher Begleiter in Wirtschaftsmediation (Ausbildung bei IHK München), seit 01.09.2017 auch zertifizierter Wirtschaftsmediator gem. § 7 Abs. (1) ZMediatAusbV
- 2016-2017: Lehrbeauftragter an der Zeppelin Universtität Friedrichshafen
- 2002-2014: Partner der Kanzlei Schaal, Partner mbB Wirtschaftsprüfer Steuerberater Rechtsanwälte, München
- 2000-2001: Mitarbeiter bei Dr. Westerhoff, Schaal & Kollegen, München
- Tätigkeit als Leiter der Rechtsabteilung eines Computerspiele- und Technologieunternehmens
- 2001 Promotion im Wettbewerbs- und Medienrecht bei Prof. Dr. iur. Dr. rer. publ. Dr. h.c. mult. Michael Martinek M.C.J. (New York)
- Diverse Veröffentlichungen zu wirtschaftsrechtlichen Themen
- 1995 – 2008 diverse Tätigkeiten als Geschäftsführer und Interimsvorstand bei verschiedenen Kapitalgesellschaften oder Stiftungen
- Studium an der Universität des Saarlandes und Referendariat am OLG Saarbrücken
Tätigkeitsbereiche
- Unternehmens- und Gesellschaftsrecht, insbesondere Unternehmensverkäufe, Gesellschafterstreitigkeiten, M&A-Litigation sowie GmbH-Geschäftsführerhaftung
- Recht der Freiberuflergesellschaften, insbesondere Partnerschaft und Auseinandersetzungen
- IT-Recht (= EDV-, Wettbewerbsrecht, gewerblicher Rechtsschutz, einschließlich Urheberrecht sowie Onlinemarketing und Datenschutz)
- Handelsvertreter- und Vertriebsrecht, insbesondere im Zusammenhang mit digitalen Geschäftsmodellen
- Mediation und Coaching bei Konfliktlösungen auf Unternehmer- bzw. Gesellschafterebene
BERUFLICHER WERDEGANG
- Studium an der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn, Uni Lausanne, Westfälische Wilhelms Universität Münster
- Referendariat am OLG München
- Tätigkeit in einer Kanzlei spezialisiert auf Steuerstrafrecht/ Steuerrecht
- Tätigkeit in einer Steuerberatung / Wirtschaftsprüfung
- Seit 2019 bei LFR Wirtschaftsanwälte
lfr Laukemann Former Rösch Partnerschaft mbB
Amiraplatz 3 (Im Luitpoldblock)
D-80333 München
Tel.: +49 89 29 19 60 60
Fax: +49 89 29 19 60 88,
LFR Wirtschaftsanwälte ist eine Münchner Wirtschaftskanzlei für Unternehmen, Unternehmer, Selbstständige, Freiberufler, Gesellschafter Geschäftsführer, leitende Angestellte, Gründer und Erben.
Wir bieten unseren Mandanten eine fachübergreifende Beratung im Wirtschaftsrecht, in dem wir ausschließlich tätig sind. Unsere Mandanten sind überwiegend mittelständische Unternehmen, Unternehmer, Freiberufler, Vorstände, Geschäftsführer, leitende Angestellte oder Betriebsräte.
Als qualifizierte Fachanwälte im Gesellschafts-, Arbeits- und Insolvenz- und Steuerrecht, als zertifizierte Restrukturierungs- und Sanierungsexperten lösen wir sämtliche, wirtschaftsrechtlichen Fragestellungen. Dabei hilft uns unsere langjährige Erfahrung in der Zusammenarbeit mit Steuerberatern, Wirtschaftsprüfern, Patentanwälten und spezialisierten Anwaltskollegen anderer Fachrichtungen.
München, 10 Rechtsanwälte
Zur Kommentierung für Juristen
zu § 728 Ansprüche des ausgeschiedenen Gesellschafters
Bedeutung für den Rechtsverkehr, häufige Anwendungsfälle
§ 728 BGB regelt die Frage, welche Ansprüche dem ausscheidenden Gesellschafter für den Verlust seiner Mitgliedschaft zustehen.
Der ausscheidende Gesellschafter erhält für diesen Verlust einen Abfindungsanspruch, der dem Wert seines Geschäftsanteils entsprechen sein soll (§ 728 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB). Anders als noch nach § 738 Abs. 1 S. 2 Var. 3 BGB a.F. knüpft die Wertberechnung hier nicht unmittelbar an den fiktiven Auseinandersetzungsanspruch an. Der Abfindungsanspruch kann gem. § 728 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB bereits im Gesellschaftsvertrag vereinbart werden. Soweit erforderlich, kann der Wert des Gesellschaftsanteils gem. § 728 Abs. 2 geschätzt werden.
Außerdem kann er von den Mitgesellschaftern Schuldbefreiung (§ 728 Abs. 1 S. 2 BGB) bzw. Sicherheitsleistung hinsichtlich derjenigen Verbindlichkeiten verlangen, die sich aus seiner Gesellschafterstellung ergeben.
Jedoch kann der ausgeschiedene Gesellschafter nicht mehr die Rückgabe der überlassenen Gegenstände (§ 738 Abs. 1 S. 2 Var. 1 BGB a.F.) verlangen.
Für OHG, KG und PartG enthält das Gesetz keine speziellen Regelungen über die Abfindung beim Ausscheiden. Daher ist § 728 BGB auch auf diese Gesellschaften entsprechend (analog) anzuwenden. Darüber hinaus ist § 728 BGB analog auch bei der Ermittlung der Abfindungszahlung eines ausscheidenden Gesellschafters einer GmbH zu berücksichtigen.
Welche Folgen hat das Ausscheiden eines Gesellschafters?
Die Antworten auf diese Frage sind, soweit sie das Innenverhältnis der Gesellschafter zur Gesellschaft betreffen, in den §§ 728 bis 728b geregelt.
Folge 1:
Der Gesellschaftsanteil geht auf die verbleibenden Gesellschafter über bzw. „wächst“ diesen an (sogenannte dingliche Wirkung des § 712 Abs.1, auch „Anwachsung“ genannt).
Folge 2:
Der ausscheidende Gesellschafter hat verschiedene Ansprüche auf Auskunft, Zahlung, Herausgabe, Befreiung und Sicherheitsleistung („Ausscheidungsansprüche“).
Darüber hinaus hat er Anspruch auf
Wann entstehen die Ausscheideansprüche?
Die Ansprüche entstehen
Was ist die wichtigste prozessuale Folge des Ausscheidens?
Nach ständiger Rechtsprechung des BGH führt das Ausscheiden eines Gesellschafters (ebenso wie die Auflösung der Gesellschaft) grundsätzlich dazu, dass ein Gesellschafter die ihm gegen die Gesellschaft und die Mitgesellschafter zustehenden Ansprüche nicht mehr selbstständig im Wege der Leistungsklage durchsetzen kann (sogenannte „Durchsetzungssperre“). Seine Forderung(en) sind vielmehr ebenso wie die Gegenforderungen der Gesellschaft als unselbstständige Rechnungsposten in die Schlussrechnung (= Auseinandersetzungsrechnung oder Abschichtungsbilanz oder Auseinandersetzungsbilanz) aufzunehmen. Ihr Saldo ergibt, wer von wem noch etwas zu fordern hat. Vgl. BGH Urt. v. Urteil, 17. Mai 2011 - II ZR 285/09
Muss ein Gesellschafter immer die Erstellung der Auseinandersetzungsbilanz abwarten, bevor er seinen Anspruch geltend machen kann?
Von dem Grundsatz, dass ein Gesellschafter von dem anderen nichts verlangen kann, solange die abgeschlossene Auseinandersetzungsrechnung nicht vorliegt, gibt es folgende Ausnahmen:
(1) Es steht fest, dass dem Gesellschafter ohnehin ein bestimmter Betrag zusteht. Vgl. BGH Urt. v. 10. 5. 1993 - II ZR 111/92
(2) Soweit die Ansprüche ihre Ursache nicht im Gesellschaftsverhältnis haben und die Gesellschafter sich darüber einig waren, dass ein Anspruch selbstständig sein solle, z.B. bei Ansprüchen aus Lohn, Gehalt, Miete und Darlehen. Vgl. BGH, NZG 2011, NZG Jahr 2011 Seite 858
(3) Wenn sich der verbleibende Gesellschafter den wesentlichen Teil der Güter der Gesellschaft ohne Gegenleistung zu Nutze gemacht hat. Vgl. BGH Urt. v. 14. 1.1980, BGH II ZR 218/78
Einzelforderungen können grundsätzlich nicht mehr isoliert durch den Gesellschafter geltend gemacht werden. Wie bei der Auflösung besteht eine Durchsetzungssperre. Vgl. BGH NJW 11, 2355
Gegen wen ist der Anspruch auf Abfindung (gerichtlich) geltend zu machen?
Dem ausscheidenden Gesellschafter steht ein Abfindungsanspruch nach § 728 Abs.1 S. 1 Alt. 2 BGB zu. Der Anspruch auf Abfindung richtet sich zum einen gegen die Gesellschaft, zugleich aber auch gegen die verbliebenen Gesellschafter. Denn zu den Verbindlichkeiten einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, für die die Gesellschafter analog § 128 HGB einzustehen haben, zählt auch der Abfindungsanspruch eines ausgeschiedenen Gesellschafters. Vgl. BGH Urt. v. Urteil, 17. Mai 2011 - II ZR 285/09
Wann verjährt der Anspruch auf Abfindung?
Der Anspruch unterliegt der kenntnisabhängigen Regelverjährung von drei Jahren gemäß § 195 BGB. Diese Verjährungsregel ist nicht unumstritten: Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung hängt der Beginn der Verjährungsfrist nicht von Erstellung einer Auseinandersetzungsbilanz ab, sondern vielmehr gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB von der Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis der anspruchsbegründenden Umstände ab. Vgl. BGH NJW 2011, 2292 (2293)
Bei Unklarheit über die Wirksamkeit des Gesellschafterausschlusses – z.B., weil der ausscheidende Gesellschafter noch gerichtlich gegen seinen Ausschluss vorgeht - beginnt die Kenntnis (i.d.R.) erst mit der Rechtskraft des Urteils, im dem sein Ausschluss bestätigt wird, vgl. BGH, Urteil vom 18.05.2021 (II ZR 41/20)
Wird die Aufstellung einer Auseinandersetzungsbilanz über einen längeren Zeitraum verzögert, muss der Ausscheidende rechtzeitig Klage erheben, da er sich ansonsten dem Vorwurf der groben Fahrlässigkeit aussetzt.
Was tun, wenn die Gesellschaft die Abfindungsberechnung verzögert?
Ist der aus einer Personengesellschaft ausgeschiedene Gesellschafter imstande, die Höhe seines Abfindungsanspruchs schlüssig zu begründen, so kann er nach dem Verstreichen der vertraglich vereinbarten Fälligkeitszeitpunkte im Regelfall auf Leistung klagen und im Rahmen dieser Zahlungsklage den Streit darüber austragen, ob und in welcher Höhe bestimmte Aktiv- oder Passivposten bei der Berechnung des Abfindungsguthabens zu berücksichtigen sind. Vgl. BGH, Urteil, 17. Mai 2011 - II ZR 285/09
Die verbleibenden Gesellschafter, die die Berechnung des Abfindungsanspruches absichtlich verzögern, können sich gegenüber dem ausscheidenden Gesellschafter persönlich schadensersatzpflichtig machen. In diesem Fall können sich die verbleibenden Gesellschafter nicht auf die Durchsetzungssperre berufen, wenn der ausscheidende Gesellschafter die Gesellschafter auf Schadensersatz persönlich in Anspruch nimmt. Vgl. BGH, Urteil vom 04. 07. 1968 - II ZR 47/68; NJW 1968 2005
Dem ausgeschiedenen Gesellschafter steht so lange ein Verweigerungsrecht gemäß § 273 BGB zu, wie die Gesellschaft die Pflichten gemäß § 728 BGB nicht erfüllt hat.
Was tun bei Streit über die Höhe der Abfindung (mit Musterantrag)?
Können sich die Beteiligten nicht einvernehmlich über die Höhe der Abfindung und die Zahlungsmodalitäten einigen, muss der ausscheidende Gesellschafter im Wege der Feststellungsklage bei Gericht beantragen, dass seine Positionen nebst Ergebnissen in der Abfindungsbilanz einzustellen sind.
Wird beim Ausscheiden eine Abfindungsbilanz verweigert bzw. nicht erstellt, muss der ausscheidende GbR-Gesellschafter im Wege der Stufenklage den Abfindungsanspruch gerichtlich durchsetzen. Es empfiehlt sich, den Anspruch auf Aufstellung der Abfindungsbilanz ggf. mit weiteren Auskunftsansprüchen sowie mit dem noch zu beziffernden Zahlungsanspruch in einer Stufenklage zu verbinden.
Der Antrag könnte wie folgt lauten:
Im Wege der Stufenklage
(1) Es wird festgestellt, dass der ausscheidende Gesellschafter seit dem XX.YY.ZZZZ aus der Gesellschaft ausgeschieden ist (Optionaler Antrag).
(2) Die beklagte Gesellschaft ist verpflichtet, Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über den Bestand des Vermögens der GbR zum Ausscheidestichtag (Antrag (1)) durch Erstellen einer Abfindungsbilanz;
(3) (optional) Folgende Belege vorzulegen:
(4) Die erteilten Auskünfte an Eides Statt zu versichern.
(5) Den sich aus der Auskunft gem Ziff. (2) ergebenden Betrag nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Da der Streitwert der gerichtlichen Geltendmachung des Abfindungsanspruchs eines GbR-Gesellschafters regelmäßig einen Betrag in Höhe von EUR 5.001,00 übersteigt, muss die Klage zwingend durch einen Rechtsanwalt beim Landgericht erhoben werden (Anwaltszwang).
Der Abfindungsanspruch ist negativ: Wie vorgehen gegen den ausgeschiedenen Gesellschafter?
Ansprüche der Gesellschaft aus dem Gesellschaftsverhältnis werden von den geschäftsführungs- und vertretungsbefugten Gesellschaftern bzw. vertretungsberechtigten Dritten geltend gemacht; sie gehen auf Leistung an die Gesellschaft.
Daneben hat jeder Gesellschafter als Partner des Gesellschaftsvertrages einen Anspruch auf Erfüllung der vertraglichen Leistungspflichten an die Gesellschaft. Daher besteht ein gesellschaftsvertraglicher Anspruch der einzelnen Gesellschafter; unter Umständen schon vor Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz, falls eine Mindesthöhe vorher feststeht. Vgl. OLG Hamm BB 1984, 1466
Der Verlustanteil nach § 728a BGB berechnet sich grundsätzlich nach § 722 BGB im Verhältnis der Beteiligung bzw. vertraglichen Regelung. Neben der Haftung für Fehlbeträge treten offene Sozialansprüche (d.h. Ansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis s.o.), soweit diese nicht bereits Eingang in die Abfindungsbilanz gefunden haben.
Fehlbetrag ist die Summe, um den das Passivvermögen (Gesamthandsverbindlichkeiten einschließlich derjenigen gegenüber Gesellschaftern sowie Wert der zurückerstatteten Einlagen) das Aktivvermögen übersteigt. Ein negatives Kapitalkonto des Ausgeschiedenen begründet als solches keinen Anspruch der Gesellschaft gegen ihn, sondern bildet einen Posten für die Fehlbetragsrechnung. Vgl. BGH, Urteil vom 3. 5. 1999 - II ZR 32–98.